前两天，有位同行问我，劳动者可以用人单位未足额缴纳社保为由向用人单位主张经济补偿金吗？我说我认为不能。
在我看来，如果这也能成为获得经济补偿金的理由的话，那将是恐怖的事情。
讨论一件事情，概念先行。先跟大伙一起看下什么是未足额缴纳社保。根据相关规定，缴纳社会保险的基数需要向社会保障部门申报，然后用人单位根据社会保障部门核定后的结果来为劳动者缴纳社会保险。大家都知道社会保险是由用人单位和个人各承担一部分，我们今天不讨论承担的比例问题。我们来看下缴纳社会保险的基数是怎么来的。用人单位缴纳社会保险的基数是按照本单位职工月平均工资总额，而个人缴纳社会保险的基数是按照上年度本人月平均工资，当然基数是在统筹地区职工平均工资的60%至300%之间，工资低的，补齐至60%，工资高的按照300%。未足额缴纳社保也就明晰了，两种情况，一未按照工作年限给人劳动者缴纳，二是未按照本人实际工资作为缴费基数给劳动者缴纳。
我们这次讨论的情形限定于第二种情形，也就是未按照本人实际工资作为缴纳基数的情形。说的更容易懂些，比如我所在的地区本年的缴费基数最低是3002，但是某位劳动者去年的平均工资是4500，用人单位给他按照3002为基数缴纳社保的话就属于这种情形。
估计大家有点明白为什么我说如果用人单位有这种情况要支付经济补偿金可怕了。现实中，大多数单位都存在这种情形。
但是大家知道比例有多高吗？如果你要是站着的话，请坐在椅子上或者扶着墙，否则摔着概不负责。我个人觉得最好直接躺地上，省得摔着疼。
北京晚报曾经这样报道过“第四届中国企业社保高峰论坛上，《2016中国企业社保白皮书》正式发布，白皮书披露了一个惊人的数字——有超过7成的企业未按照职工工资实际核定社保缴费基数，其中3成以上的企业统一按最低基数缴费！今年以来，参保基数合规性出现大幅度下滑，从2015年的38.34%到25.11%，降低了13个百分点。社保缴费基数完全合规的单位仅占25%。”如果这篇报道为真的话，《2016中国企业社保白皮书》研究方法和资料依据也没问题的话，这个数字是惊人的。
意味着什么知道吗？意味着，如果劳动者可以用人单位未足额缴纳社保为由向用人单位主张经济补偿金的话，70%的企业难以独善其身。
那么在社会保险与经济补偿金的关系上，法律是怎么规定的呢？
没错，劳动合同法38条第二项是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险的，劳动者可以解除劳动关系，然后劳动合同法46条也规定了，按照劳动合同法38条解除劳动关系的，劳动者可以获取经济补偿金。
有一个问题来了，用人单位未以劳动者实际工资为基数为劳动者缴纳社会保险是不是属于劳动合同法38条的情形呢？
我们先来看下最高院王林清法官的观点，王林清法官认为缴费基数低于实际工资水平，这属于劳动者可以通过行政手段寻求救济途径的情形，这种情形下，劳动者以用人单位未依法缴纳社会保险提出解除劳动关的并主张经济补偿金的，法院通常应不予支持。
劳动争议司法观点北看北京，难看江浙和广东。北京有中院认为这种情形不属于劳动合同法38条的情形不应当给经济补偿金，但是用人单位在劳动仲裁委员会裁决之后没有提起诉讼视为认可仲裁结果，大体意思是根据法律不应当给经济补偿金，你自己愿意给，法院就不反对了。（这个判决的逻辑是有特定地域环境的，与北京与青岛一样的观点，仲裁裁决了之后，你不服就起诉，你不起诉我就当你服气了）。浙江的宁波中院认为这种情形属于劳动合同法38条的情形要给经济补偿金。广东高院和深圳中院认为如果存在不足额缴纳社会保险的情形，劳动者需要先提前一个月跟用人单位要求补缴，如果提前要求的话，以此为由要求经济补偿金，三个字不支持。深圳中院属于经济特区比较特殊，也是国内劳动争议司法裁判的前沿阵地，所以单独来看了。在看广东地区的珠海和东莞地区法院的观点，这两个地区的中级法院观点是这种情形不属于劳动合同法38条的情形，不给经济补偿金。再来看江苏地区，这个地区的苏州中院与南京中院观点也很明确，这种情形不属于劳动合同法38条的情形，不能给经济补偿金。
凡是这种情形不给经济补偿金的中院，除了深圳地区哈，都是认为没有劳动合同法38条规定的未依法缴纳社保仅包括未缴纳社保，而不包括未足额缴纳和未及时缴纳这两种情形。
看完山东省区域外的，我们来看下山东省内各地市的观点。山东省高院在撤销济南中院支持此种情形下的经济补偿金的判决时，对于这个问题没有涉及，而是以其他问题事实不清为由撤销。济南中院对于是认为不足额缴纳社保属于劳动合同法38条的情形的，劳动者可以主张经济补偿金。省内还有滨州中院和东营中院也持有相同观点。青岛中院的观点是未依法缴纳社会保险与未足额缴纳社会保险不具有同等性，所以不属于支付经济补偿金的情形。日照中院的观点是劳动者要对于用人单位未足额缴纳社会保险承担举证责任，也就是以此为由解除劳动合同时要有真凭实据才能以此为由，而不能等仲裁或者法院审理阶段由用人单位举证。
纵观国内和省内，各种司法裁判观点齐飞。
最后说下我对于这个问题的认识。我个人是不支持劳动者以未按照实际工资作为缴费基数为由辞职而要求经济补偿金的。首先，在用人单位大面积不合规的情形下，支持这种情形下的经济补偿金不利于企业发展，也不利于经济发展。平衡劳动者和用人单位利益构建和谐劳动关系角度，以不支持这种情形下的经济补偿金为宜，这也符合18大和19大所倡导的构建和谐劳动关系的精神。
第一点是扣了顶大帽子，第二点就从法律角度阐述下，给用人单位一点爱。这个思路是我在下午出门时的路上想到的，也许不太成熟，说出来大家一起探讨下。其实劳动者提出的用人单位为其缴纳社会保险的基数低于实际工资的问题概括为一个法律问题就是劳动者对于社会保障部门核定的社会保险缴纳基数不服。为什么这样说呢，其实社会保险以什么基数缴纳并不是有用人单位自己就说了算的，一般由用人单位向劳动保障部门申报，然后劳动保障部门根据用人单位申报的材料核定。劳动保障部门核定社会保险缴纳基数实际是一个行政行为。为了印证我的这种观点，我查阅了湖南、海南、陕西、浙江、贵州等政府官网，这些省份的官网所公开的权力清单中把社会保险缴费基数核定定性为行政确认，我们山东省内的烟台、青岛、临沂等地区的人力资源与社会保障局官网在公开的权力清单中也把社会保险缴纳基数核定定性为行为确认。也就说社会保障部门作出了行政行为确认了用人单位为劳动者缴纳社会保险的基数是合法的，在这个行政行为没有被有权机关撤销之前，不能否认其合法性。如果劳动仲裁委员会或者司法机关在这个行政行为合法的前提下支持了劳动者以未足额缴纳社保为由要求经济补偿金的主张就是否定了行政机关行政行为的合法性，换句话说，在劳动争议审理过程中，不能简单的推翻一个合法的行政行为。行政权力和司法权应当有边界，司法权不能把行政机关通过行政行为来做的事给干了，不然不合法。
第三点就是举证责任分配的问题。劳动者如果以未足额缴纳社会保险为由提出辞职，那么劳动者应当对于解除理由的事实依据予以证实，最起码举出初步证据，比如自己的平均工资和社会保险缴纳基数，而不能仅凭猜测。在有些法院的判决中，凭劳动者简单的个人陈述就把举证责任分配给用人单位，由用人单位举证证明已经足额缴纳了社会保险是不合乎举证规则的。同时，这也容易引发道德风险，劳动者在辞职时有枣没枣打一杆子，企业永无宁日。
最后给点建议：首先是给用人单位的，目前社会大环境下，1在招聘劳动者明确约定的劳动报酬是未代扣社会保险之前的数额。2如果做不到按照实际工资为基数给劳动者缴纳社会保险，那么在向人力资源与社会保障部门社保缴费基数的时候让劳动者签个字确认下，劳动者在某个时间段也想自己多拿点真金白银到手是吧，基数高代扣的也多。相信HR们一定有办法让劳动者把字签了。3，按照我上面第二点说的去抗辩，说不定还有条活路。其次是给劳动者的，1社会大环境就这样了，如果想足额缴纳社会保险，努力在努力去正规企业或者机关事业单位，比如去百度或者什么的，那种前台都是亿万富翁的那种企业。反正就是努力提高自己去好的平台。2如果真的要对用人单位动手的话，把证据准备好，毕竟司法裁判观点眼花缭乱，最起码把自己的平均工资和缴费基数给证明了，这都不是难事。
今晚写的有点多了，就到这吧，最后用面孔乐队的一首歌的歌词结束，给我（可以是用人单位，也可以是劳动者）一点爱，让我站起来。。。。。
閱讀更多 愛生活愛勞動 的文章
