高通：論監察機關收集和運用證據的要求和標準

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（感謝“獨樂齋主”題字）

高通，南開大學法學院副教授，南開大學人權研究中心研究員。主要從事刑事訴訟法學、證據法學研究。曾主持教育部、中國法學會、天津社科等多項課題，並在《法學家》、《法學》、《法制與社會發展》等刊物發表學術論文多篇。

感謝高通老師授權發佈，本文原載《政法學刊》2019年第1期。

《監察法》第33條第2款規定監察機關收集和運用證據，應當與刑事審判關於證據的要求和標準相一致。該條款承擔著解決兩法衝突的，確保法院、檢察院與監察機關之間的權力制約關係實現，以及實現監察程序自身法治化的功能。該條款引入刑事證據規範而未引入刑事證明規範，而且“刑事審判關於證據的要求和標準”只適用於職務違法和職務犯罪案件。為了保障《監察法》第33條第2款功能的實現，需要相關配套機制的保障。

《監察法》與《刑事訴訟法》的銜接是監察體制改革的重大問題，而證據的銜接無疑是兩法銜接中的核心議題之一。監察證據要想在刑事訴訟中適用，首先應當具備刑事證據資格，《監察法》第33條第1款通過概括性授權解決了監察證據的刑事證據資格問題。但這並不意味著監察證據無需審查認定就可作為刑事案件的定案依據，監察證據也需經過查證屬實才能作為定案依據。[1]如果《監察法》與《刑事訴訟法》對證據規則的規定不一致，則會產生嚴重的兩法衝突問題。在此背景下，《監察法》第33條第2款規定“監察機關在收集、固定、審查、運用證據時，應當與刑事審判關於證據的要求和標準相一致。”

即用刑事審判證據規則來統合監察證據規則，建立監察證據與刑事審判證據規則的同一化機制。雖然這一條款最初目的在於解決兩法衝突的問題，但其意義遠不止於此。如《監察法》第33條第2款還承擔著強化監察證據在刑事訴訟中可以作為證據使用的正當性功能，並對實現法院、檢察院和監察機關之間的制約功能有重要意義。所以，《監察法》第33條第2款對確保兩法銜接的正當性與有效性發揮著至關重要的作用。但對如此重要的一個條款，《監察法》並未對其作出過多闡釋，這就需要我們對該條款進行解釋和闡述。當然，解釋的前提在於理解該條款的功能，唯有此才能對條文作出恰當解釋。基於此，本文以功能主義為研究視角，分析《監察法》第33條第2款的功能，進而對監察機關收集證據的要求和標準進行闡釋和分析。

一、《監察法》第33條第2款的功能分析

雖然《監察法》第33條第2款的基本功能在於解決《監察法》與《刑事訴訟法》銜接的問題，但其功能又不僅侷限於此，其也承擔著確保法院、檢察院與監察機關之間的權力制約關係實現以及監察程序自身法治化實現的功能。

第一，解決《監察法》第33條第1款的正當性，並確保監察程序與刑事訴訟程序銜接的順暢。

為了解決監察證據的刑事證據資格問題，《監察法》第33條第1款通過立法形式直接賦予監察證據的刑事證據資格，允許監察證據在刑事訴訟中作為證據使用。而《監察法》第33條第1款規定的監察證據不僅包括物證、書證、電子數據等實物證據，還包括證人證言、被調查人供述和辯解等言詞證據，這一規定已經突破《刑事訴訟法》第54條第2款的規定。但《監察法》第33條第1款並未說明這種立法突破的正當性問題，如果解決不了其正當性問題，那麼《監察法》第33條第1款的規定就可能會面臨強烈的質疑。《刑事訴訟法》第54條第2款之所以限定言詞類行政執法證據在刑事訴訟中的使用，主要是考慮到實物類證據穩定性較強而較少受到取證方式的影響，言詞證據則容易受到取證方式的影響。[2]所以，《監察法》要解決第33條第1款的正當性問題，就必須確保言詞證據的真實性和自願性不會因監察程序與刑事訴訟程序不同而產生不同。由此，便產生了《監察法》第33條第2款，即直接引入刑事證據規則來確保言詞證據取證方式符合刑事審判要求。既然監察和刑事訴訟共用一套取證規範，當然也就無需擔心言詞證據真實性和自願性可能會因監察程序和刑事訴訟程序不同而受影響。所以，《監察法》第33條第2款首要功能在於確保《監察法》第33條第1款的正當性。

確保《監察法》第33條第1款的正當性之後，就涉及到監察證據能否被刑事審判所認可（即兩法銜接）的問題。《監察法》第33條第1款僅賦予監察證據可以在刑事訴訟中使用，監察證據仍然要經過查證屬實才可作為定案依據。基於證據裁判原則的要求，監察證據在刑事訴訟中的審查認定規則與其他刑事證據並不存在差別，法院都要依據《刑事訴訟法》全面審查監察證據的證據能力和證明力。但監察機關收集和運用證據只需遵循《監察法》，無需遵循《刑事訴訟法》的規定。雖然《監察法》在取證規範上努力與《刑事訴訟法》保持一致，有些規範甚至比《刑事訴訟法》對偵查機關的限制還要嚴格。[3]但《監察法》的條文數量畢竟有限，其難以對所有的收集和運用證據情形進行規範。《監察法》第33條第2款將刑事證據規則引入到監察程序中，則可解決因《監察法》規定缺失而可能帶來的監察證據不符合《刑事訴訟法》要求的問題，進而確保兩法銜接的順利實現。所以，《釋義》（下文簡稱為《監察法釋義》）將確保兩法銜接順暢作為該條款的主要立法目的。[4]167

第二，保障監察機關與檢察院、法院和執法部門在辦理職務違法和職務犯罪案件中的互相制約機制的實現。

監察體制改革是要強化國家監察權，但並非是要建構一個權力不受任何制約的機構。為強化對監察權的監督制約並防範監察機關濫權，《監察法》規定了多重監督制約機制，其中一項就是監察機關與檢察院、法院和執法部門間的監督制約機制。《監察法》第4條第2款規定“監察機關辦理職務違法和職務犯罪案件，應當與審判機關、檢察機關、執法部門互相配合，互相制約。”依據《監察法釋義》的解釋，“互相制約”是指“通過程序上的制約，防止和及時糾正錯誤，以保證案件質量，正確應用法律懲罰違法犯罪”[4]66雖然《監察法》確立了法院、檢察院和監察機關在辦理案件時的制約機制，但從《監察法》相關規定來看，這一制約機制是相對較弱的。[5]如與先前檢察院對偵查行為的法律監督相比，檢察院無權對監察案件立案與否進行監督，也無權對監察調查行為合法性進行偵查，也喪失對事實不清、證據不足案件不起訴的決定權等。[4]215在法院、檢察機關等部門對監察機關制約機制相對薄弱的背景下，再輔之以監察機關超強的政治地位，也引發學界對審查起訴和審判能否實現對監察調查實質制約的懷疑。這種擔憂也不無道理，這也可從過去刑事司法實踐中的偵查中心主義窺見一斑。如果出現審查起訴和審判對監察調查案件無法制約的情形的話，不僅違背監察體制改革實現法治反腐的初衷，也可能會使剛剛起步的審判中心主義改革歸於消亡。所以，如何確保法院、檢察院等部門對監察機關的實質制約功能是《監察法》必須亟需解決的問題。

從實踐來看，不同機關間的制約主要通過兩種方式來實現，一種權力間的直接制約，如檢察院對偵查機關違法行為的法律監督；另一種是程序間制約機制，如移送審查起訴和審判對案件的審查。由於《監察法》否定了檢察院對監察機關的法律監督權，所以法院和檢察院對監察機關的實質制約功能只能通過強化程序間的制約機制，即通過對移送司法程序的監察案件審查來實現的。但程序間的審查又涉及到監察體制改革以來的一個重大爭論，即監察機關應否遵循《刑事訴訟法》的問題。《監察法》作為監察機關的組織法和程序法，而且監察領域並不侷限於涉嫌職務犯罪領域，所以從應然意義上講，應當排斥《刑事訴訟法》在監察領域中的適用。但如果完全排斥《刑事訴訟法》的適用，不僅可能會損害法院、檢察院和監察機關之間的制約關係，也會帶來《監察法》與《刑事訴訟法》的劇烈衝突。因為法院和檢察院審查普通案件是需要遵循《刑事訴訟法》的，如果監察機關不需遵循《刑事訴訟法》，那麼法院和檢察院在審查監察案件時也就無法完全遵循《刑事訴訟法》的規定。這也意味著法院和檢察院將為監察案件確立單獨的審查標準，這體現的不是法院和檢察院對監察機關的制約，而是監察機關對法院和檢察院的領導。

此種情形下，法院和檢察院也就無法有效行使對監察機關的制約功能。為了解決這組矛盾，《監察法》默示了《刑事訴訟法》在監察程序中的適用，這種默示就是通過《監察法》第33條第2款體現出來的。雖然該默示條款的立法技術值得商榷，但這種立法態度也使得法院和檢察院對監察機關的制約成為可能。如《刑事訴訟法》第170條規定，人民檢察院對監察機關移送審查起訴的案件，依照刑事訴訟法和監察法的有關規定繼續審查。所以，《監察法》第33條第2款承擔著保障互相制約實現的功能。

第三，保障監察對象的合法權利，並實現監察程序的法治化。

雖然確保監察程序與刑事訴訟程序的順利銜接是《監察法》第33條第2款的重要功能，但並非唯一功能，刑事審判證據規則在監察程序中的擴張適用體現了確保監察程序實現法治化的功能。為解決反腐敗力量分散、集中統一度不夠等問題，國家監察體制改革建構了集中統一、權威高效的國家監察體系。[4]30-31這一改革也使得國家監察機關權力的屬性多元化，既包括具有偵查權屬性的職務犯罪調查權，也包括具有行政權屬性的職務違法調查權和政紀監督檢查權。雖然監察體制改革將這兩種屬性的權力合二為一，但無法解決兩種權力因屬性不同而帶來在行使方式以及強制程度等方面的不同。如《行政監察法》僅規定了詢問、扣留、封存、查詢以及提請人民法院凍結等權力，而《刑事訴訟法》中的偵查權則種類更多、強制性更強。調查權屬性的多元化，也帶來監察調查權行使的困難。

由於《監察法》不再區分職務違法和職務犯罪調查，監察機關調查權必然要綜合考慮違法調查和犯罪偵查的雙重需要。當然，為確保職務犯罪調查的實現，監察調查權必然要以職務犯罪偵查權為藍本建構。這極大地擴張了監察機關的權力，因為監察機關可以運用職務犯罪偵查手段去調查先前屬於行政監察的案件。但這也帶來監察權力濫用的風險。如果監察機關對某些涉嫌職務違法的被調查對象採用強制性更強的調查措施，這不僅違背比例原則的要求，也造成監察資源的極大浪費。《監察法》正是在考慮到這個風險的基礎上，對調查措施的適用作出適度限定。一種限定是通過案件類型對調查措施作出限定，如留置以及查封扣押涉案財產只能適用於嚴重職務違法和職務犯罪案件等；另一種限定就是強化調查程序本身的法治化，防範調查程序對被調查人合法權益造成不當侵犯。相對於行政監察、紀委調查等程序，刑事偵查程序中對公權力的限制和私權利的保障是最為完善的。《監察法》借鑑了《刑事訴訟法》中偵查的相關規定，如見證人在場、錄音錄像等。但考慮到《監察法》條文數量有限，《監察法》無法全面複製《刑事訴訟法》中的相關條文。而監察調查的目的在於獲取證據，控制住證據就控制住了調查行為。所以，《監察法》通過引入刑事審判證據規則的方式實現對調查行為的控制，進而提升監察程序的法治化。

二、《監察法》第33條第2款的適用與界限

明確《監察法》第33條第2款的功能後，筆者將以此為基礎對這一條款如何適用進行分析，以使該條款能更好地實現其既定功能。《監察法》第33條第2款將刑事證據規範引入到監察程序中來，較好地解決了兩法銜接問題。同時，由於監察涉及違紀、違法和犯罪三大領域，不同領域似乎難以完全套用一套刑事證據規範，所以《監察法》第33條第2款在適用時也應當存在一定的邊界。

（一）《監察法》第33條第2款明確監察機關應當遵循《刑事訴訟法》相關規定

上文將《監察法》第33條第2款理解為《監察法》默認《刑事訴訟法》在監察程序中的適用，但這種默示表示也因為表意不明而引發擔心，如龍宗智教授認為“此種表意不明的條款畢竟難以成為適用刑事訴訟法規範的依據”。[6]筆者認同龍宗智教授的擔心，認為該條款的內容可進一步明確，但也認為《監察法》第33條第2款實際上就是《刑事訴訟法》相關規範在監察程序中適用的直接依據。對《監察法》第33條第2款的理解，我們首先應當結合監察機關與法院、檢察院的關係來進行。“應當遵循”、“應當按照”是在“以審判為中心”的語境下講述的。先前《刑事訴訟法》只是講偵查機關、檢察院和法院辦理案件時互相配合、互相制約，而最早提出偵查機關和檢察院應當遵循刑事審判證據要求的是《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》，其第2條第2款規定“偵查機關、人民檢察院應當按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據……”所以，以審判為中心的刑事訴訟制度是“應當遵循”和“應當按照”的制度背景。但監察體制改革後，監察機關對以審判為中心的表述是有些敏感的。這既與監察機關定位為獨立於司法機關和行政機關的政治機關有關，[4]62也與監察機關辦理案件的多元性有關。所以，《監察法》用了一種更為中性化“與……相一致”的表述，並表明監察機關在對接刑事訴訟規範時的主動性。

但從其內涵來看，“與……相一致”與“應當遵循”的內涵並無任何差別，都意味著監察機關要遵循《刑事訴訟法》的相關內容。這可從違反《監察法》第33條第2款需要承擔的法律責任來進行分析。首先，由於《刑事訴訟法》並未為監察案件設定單獨的定案標準，監察機關取證如果達不到《監察法》第33條第2款的要求時，應當承擔證據無法被認定或敗訴的法律後果。所以，《監察法釋義》中將可能出現的這種法律後果作為本條款的重要立法背景。[4]168其次，對於監察機關違法取證、質證和認證的行為，《監察法》同樣規定了實體和程序兩種制裁機制。如《監察法》第65條中有不少內容涉及到非法取證、質證和認證的問題，而第33條第3款則建構了非法證據排除規則。通過這些機制建構，使得遵循“刑事審判關於證據的要求和標準”成為監察機關的硬性要求。既然違反《監察法》第33條第2款規定的“刑事審判關於證據的要求和標準”要承擔相應的法律責任，那就意味著《刑事訴訟法》相關規範對監察機關具有強制執行性。所以，《監察法》第33條第2款明確了監察機關在收集、固定、審查和運用證據過程中對《刑事訴訟法》的遵循義務。

（二）《監察法》第33條第2款僅引入刑事證據規範而未引入刑事證明規範

《監察法》第33條第2款的核心表述在於“應當與刑事審判關於證據的要求和標準相一致”，那麼該如何理解這一表述呢？《監察法釋義》將其解釋為《刑事訴訟法》總則第五章和《關於適用的解釋》（下文簡稱為《刑訴解釋》）第四章中的相關規定，如“證據的種類、收集證據的程序、各類證據審查與認定的具體要求等”。[4]169事實上“刑事審判關於證據的要求和標準”並非是《監察法》的首創，《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第2條第2款也有類似用法，“偵查機關、人民檢察院應當按照裁判的要求和標準收集、固定、審查、運用證據……”最高人民法院將此處的“裁判的要求和標準”解釋為非法證據排除規則和程序、各類證據的排除規則以及證明標準，[7]這一解釋與《監察法釋義》對“關於證據的要求和標準”的解釋基本相同。雖然我們不清楚《監察法釋義》對此表述的解釋是否借鑑了《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》的解釋，但這兩個規範性文件對該表述採用同一種解釋卻是不妥的。

這主要是因為兩者的規範對象是不一致的。《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》規範的偵查、審查起訴和審判，其針對的都是刑事案件，而且這三個訴訟程序共用一套刑事訴訟規範。所以，《關於推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》將“按照裁判的要求和標準”解釋為《刑事訴訟法》總則第五章和《刑訴解釋》第四章的相關規定並無不妥。但《監察法》規範的不僅是涉嫌職務犯罪案件，也包括違紀案件和違法案件。雖然《監察法》規定職務犯罪、職務違法和違紀案件共用一套取證規範，但其證明規則卻是不一樣的。

從《監察法》相關規定來看，監察案件中是存在著不同的證明標準的。如《監察法》第45條規定，對於涉嫌職務犯罪的案件，如果達到“案件事實清楚，證據確實、充分”的要求則移送檢察機關審查起訴；對於沒有證據證明被調查人存在違法犯罪行為的，應當撤銷案件。由此推之，當出現有證據證明被調查人存在違反犯罪行為但尚未達到“案件事實清楚，證據確實充分”的案件時，《監察法》第45條並不允許將這類案件作撤案處理，但也不允許其被移送審查起訴，這類案件最終可能會通過行政責任來結束。當證明標準不一致時，不同種類監察案件在證明對象、證明責任等方面也會有不同的要求。如刑事訴訟中犯罪嫌疑人、被告人的自認並不免除控方的舉證責任，但行政訴訟中一方當事人的自認則可免除對方的舉證責任。既然《監察法》承認不同監察案件有著不同的證明規則，那麼就無法用刑事證明規則來規範所有的監察案件。所以，應當對《監察法》第33條第2款“關於證據的要求和標準”限縮解釋為刑事證據規範，不宜將刑事證明規範也引入到監察程序中來。

基於此可進一步推知，《監察法》第33條第2款的主要作用領域在於證據收集與審查認定領域，在證據運用過程中很難完全引入刑事證據規範。《監察法》第33條第2款的目的在於確保兩法銜接順暢並提升監察程序自身的法治化，其是通過規範取證程序來保證證據的合法性和真實性，從而實現此目的。所以，《監察法》第33條第2款的落腳點是“證據”，或者說是單個的證據。但證據的運用則不僅涉及到單個證據的審查，更涉及到運用證據來證明案件事實，即證明規範。但由於刑事證明規範無法在所有監察領域中被適用，所以監察機關在運用證據時必然會因違紀、違法和犯罪而有所不同。當然，這與監察調查權內部二元設置有所不同。監察調查權二元設置旨在將調查權區分為違法和犯罪兩種，並設置不同的取證規範。而《監察法》第33條第2款並未設置不同的取證規範，職務違法和職務犯罪仍然採用一套取證規範只是在證據運用方面因違法和犯罪而有所不同。這也構成適用《監察法》第33條第2款的第一個邊界。

當然，將《監察法》第33條第2款的作用限定在證據領域也可能會帶來質疑，如是否會造成監察機關移送審查起訴案件證明標準的降低問題等。筆者認為這種擔心在實踐中並不會出現，因為這涉及到《監察法》不同條款的分工問題。雖然《監察法》第33條集中規定了監察證據規範，但並不是唯一的證據規範。《監察法》第40和45條也規定一定的證據內容，第40條規定了監察機關收集證據的義務和證據鏈的要求，第45條規定了證明標準的問題。而且從內容上看，《監察法》第33條和第40、45條之間是存在明顯分工的。第33條規定證據本身，主要關涉的是監察證據的取證、質證和認證問題，而第40和45條規定證明問題。正是由於《監察法》第40和45條的存在，監察機關移送審查起訴的案件仍應當達到“案件事實清楚、證據確實充分”的要求，否則監察機關仍應當承擔不利的法律後果。所以，將《監察法》第33條第2款限定在證據領域並不會帶來證明標準的降低問題。

（三）“刑事審判關於證據的要求和標準”只適用於職務違法和職務犯罪案件

《監察法》第33條第2款規定，與“刑事審判關於證據的要求和標準”相一致的領域是“監察機關在收集、固定、審查、運用證據”。結合《監察法》第18條第1款“監察機關行使監督、調查職權，有權依法向有關單位和個人瞭解情況，收集、調取證據”的規定可發現，監察機關收集、固定、審查和運用證據不僅發生於調查過程中，也發生於政紀監督過程中。這也意味著《監察法》第33條第2款是將刑事證據規則擴展至所有的監察職權活動中，職務犯罪案件調查、職務違法案件調查以及政紀監督共用一套取證規範。但如果我們進一步分析法條卻發現，《監察法》並未規定監督檢查的調查取證措施，《監察法》規定的調查取證措施均是以“調查”為前提。如《監察法》第20條規定的要求被調查人陳述和訊問被調查人，第21條規定的詢問證人，第22條規定的留置，第23條規定的查詢、凍結涉案財產，第24條規定的搜查，第25條規定的調取、查封、扣押，第26和27條規定的勘驗檢查和鑑定，第28條規定的技術偵查措施等，均以監察機關啟動調查為前提。而依據《監察法》第11條的規定，調查只適用於職務違法和職務犯罪中，監督檢查則屬於監察機關的另外一種權限。所以，雖然《監察法》第18條第1款規定了監察機關行使監督職權時有權收集、調取證據，但《監察法》其他條款並未為監察機關在監督檢查中收集、調取證據提供法律依據。依據職權法定要求，既然《監察法》未明確規定監察機關在監督檢查中的調查取證權力，《監察法》中的相關調查取證措施即不能適用於政紀監督檢查領域。這一觀點也被《監察法釋義》所採納，其指出“監督檢查的方法包括列席或者召集會議、聽取工作彙報、實施檢查或者調閱、審查文件和資料等。”[4]91所以，“刑事審判關於證據的要求和標準”只應用於職務違法和職務犯罪案件調查和處置中。這構成《監察法》第33條第2款適用的第二個邊界。

即便將“刑事審判關於證據的要求和標準”限定為職務違法和職務犯罪案件中，這仍然是打破先前違法和犯罪二元化的模式，將偵查中的取證規範擴展至違法案件的調查取證中去。學界對這一條款的擴展適用是存在疑慮的，進而提出監察調查權內部的二元設置問題。[8]筆者認同上述觀點中所提到的職務違法調查與職務犯罪調查的區別，但同時認為《監察法》在監察領域中確立同一套取證規範的做法並無不妥。雖然對違法行為的調查更注重效率和實體結果，但並代表其不注重程序正義和公平的實現。與一般違法行為調查不同，監察調查中並未區分違法調查和犯罪調查，這也意味著監察機關對違法行為和犯罪行為可採取的調查行為基本一致。但違法行為和犯罪行為對法律的違反程度是不同的，所採取的調查措施也應當是不同的。如同樣是詢問（或訊問）被調查人，《公安機關辦理行政案件程序規定》第16條規定的是詢問查證的時間不得超過8小時，最長不得超過24小時；但《刑事訴訟法》第119條規定的則是傳喚、拘傳的時間不得超過12小時，最長不得超過24小時。當《監察法》為職務違法和職務犯罪設置一套調查規範時，被調查人權利可能會受到一定程度的減損。所以，為了防範監察機關對被調查人權利造成不當侵害，應當要求監察機關在調查職務違法時遵循更嚴格的取證規範。此外，在《監察法》頒佈之前，職務違法、政紀監督手段已經出現與刑事偵查手段趨同的趨勢。如《行政監察法》和《中國共產黨紀律檢查機關監督執紀工作規則（試行）》（下文簡稱為《執紀規範》）也確立了原件原物規則、陳述自願性規則等，其對查封扣押、詢問、勘驗檢查等程序的規定也與《刑事訴訟法》並無太大差別。《執紀規範》中還引入了諸多人權保障要求，如保障飲食休息時間、嚴禁刑訊、錄音錄像等，有些條款甚至規定了比《刑事訴訟法》還要嚴格的取證要求。所以，《監察法》第33條第2款“刑事審判關於證據的要求和標準”適用於職務違法和職務犯罪調查和處置中並無不妥。

三、完善《監察法》第33條第2款的保障機制

《監察法》第33條第2款將刑事審判關於證據的要求和標準引入到監察程序中，但這一條款並非是獨立存在的，其需要一定的保障機制來保障其實現。

（一）完善以審判為中心的訴訟制度改革，強化檢察院和法院對監察機關辦案的制約

雖然《監察法》在《刑事訴訟法》的“偵查”之外另行建構一套“調查”機制，但對於涉嫌職務犯罪的案件，“調查”事實上承擔起“偵查”的職能。這也意味著檢察院和法院可通過後續的刑事訴訟程序，對監察機關是否遵循《監察法》第33條第2款的規定進行審查。但該保障機制的有效運作，是以法院和檢察院和監察機關辦理案件的實質審查為基礎的。如過去刑事訴訟程序中雖然也存在偵查、審查起訴和審判的分權，但實踐中卻出現較為嚴重的偵查中心主義，審查起訴和審判對偵查的制約流於形式。[9]所以，如果法院和檢察院不願對監察機關辦理案件進行實質審查，那麼，《監察法》第33條第2款的規定就流於形式。這種擔心在當前更具有現實性。因為當前監察機關權力要比先前偵查機關更大，也具有更強的政治地位，更容易形成調查中心主義。[10]一旦調查中心主義出現，法院和檢察院無法對監察機關辦理案件的合法性等進行實質審查，《監察法》第33條第2款當然也會流於形式。所以，確保《監察法》第33條第2款的有效實現，需要保障法院和檢察院對監察機關辦理案件的制約機制。為此，我們有必要重申以審判為中心的訴訟制度改革。當然，以審判為中心的訴訟制度改革是個非常大的課題，具體到監察案件中可從如下兩個方面進行完善。

第一，監察人員的出庭問題。《刑事訴訟法》將“監察”與“調查”區分來開之後，[11]《刑事訴訟法》中關於偵查人員的條款無法適用於監察人員，而《監察法》中也未規定監察人員的出庭問題。所以，僅從法律規定來看監察人員無需出庭，但這並不意味著監察人員沒有必要出庭。監察人員在調查涉嫌職務犯罪案件時事實上承擔著偵查職能，偵查人員出庭的必要性同樣適用於監察人員。如《刑事訴訟法》第59條規定的偵查人員可就取證行為合法性出庭說明情況，第187條第2款規定的偵查人員就其執行職務時目擊的犯罪情況出庭作證，同樣應當適用於監察人員。而且，基於監察調查程序具有高度封閉性、秘密性等特徵，監察人員之外的其他人員是很難介入到監察調查過程中的，所以監察人員比偵查人員更應當出庭作證。所以，應當建立監察人員的出庭機制。至於監察人員出庭的情形可參照《刑事訴訟法》中偵查人員出庭的規定，即“控辯雙方對偵破經過、證據來源、證據真實性或者證據收集合法性等有異議，申請監察人員出庭，人民法院經審查認為有必要的，應當通知監察人員出庭。”

第二，檢察院對監察機關非法取證的調查核實權。

《監察法》第33條第3款只規定監察機關對非法證據的排除義務，對於案件移送審查起訴之後的非法證據排除仍應當適用《刑事訴訟法》的規定。但《刑事訴訟法》中非法證據排除規則是以偵查人員非法取證為規制對象的，這也使得刑事非法證據排除規則適用於監察案件時存在部分銜接不暢的情形。除去非法證據排除規則本身能否適用於監察案件的爭議，這種不暢也突出表現在檢察院對非法取證的調查核實權上。依據《刑事訴訟法》第59條第1款，檢察院在庭審中就證據收集的合法性承擔證明責任。為了保障該條款實現，《刑事訴訟法》除允許檢察院對現有證據材料的審查和提請相關人員出庭外，第57條又賦予檢察院對非法取證行為的調查核實權力。可見，這兩個條款同步適用，保證檢察院在非法證據排除方面的權責一致。但在監察案件中，《刑事訴訟法》第57和59條的適用是不同步的。從法律規定來看，《刑事訴訟法》第59條在監察案件中仍然適用，但第57條則無法適用。因為《刑事訴訟法》第108條第1項將“調查”從“偵查”中區分開來，第57條僅規定檢察院對偵查人員的非法取證行為進行調查核實。而依據《監察法》第34條規定，當檢察院發現監察人員可能存在非法調查的情形時，應當移送給監察機關依法處置。故而，檢察院喪失了對監察人員非法調查行為的調查核實權。這種程序設計雖然是基於監察權力統一行使的考慮，但卻造成檢察院在非法證據排除上的權責失衡。一方面要求檢察院承擔非法證據排除的舉證責任，另一方面又限制了其調查取證的權力，這將使檢察院沒有充足的權力去調查非法取證問題。當檢察院權力不夠時，其要麼對非法取證行為不做核實而直接確認，要麼因為存在懷疑而直接排除。但從非法證據排除的實踐來看，僅因取證行為合法性存在疑問就排除的案例非常少的，實踐中甚至出現因為被告人供述是真實的而推斷取證程序是合法的論證模式。[12]所以，檢察院對非法取證行為調查核實權配置不足的最可能後果，就是非法證據排除規則的虛置。故而，應當賦予檢察院對監察人員非法取證行為的調查核實權。當然考慮到《監察法》的相關規定，檢察院的調查核實權主要應該表現為核實權，只在必要時才允許檢察院就監察人員的非法取證行為行使調查權。

（二）完善監察機關內部的權力制約與監督機制

《監察法》第33條第2款不僅適用於涉嫌職務犯罪的案件，也適用於職務違法的案件。職務違法案件不涉及到向檢察院和法院的移送問題，其調查和處置均由監察機關自行行使。由於監察機關在此類案件中的權力高度集中，而《監察法》第33條第2款又是防範監察機關權力濫用的條款。所以，一旦監察機關濫用權力，《監察法》第33條第2款將會首先被廢棄。雖然《監察法》第七章和第八章分別規定對監察機關和監察人員的監督機制以及法律責任，但我們仍應當在程序上設計防範監察權力濫用的機制，進而確保《監察法》第33條第2款能夠被遵循。

第一，強化調查權與處置權的分權與制約機制。適當的權力分立有利於權力制約機制的實現，調查權和處置權是兩種不同性質的權力，應當由不同部門分別行使。《監察法》第36條第1款對此也有規定，監察實踐中監察調查權是由執紀審查調查部門行使，案件處置權則由案件審理室行使。但分權並不一定產生權力制約，當前監察機關內部的分權機制離實現權力制約目標仍存在一定差距。[13]《監察法》第33條第2款體現的是監察處置權對監察調查權的制約，如果監察機關內部權力制約機制實現不充分的話，《監察法》第33條第2款的實現也就非常困難。所以，未來監察體制改革仍應當強化調查權與處置權的制約機制。

第二，完善監察機關立案監督機制，防範通過將涉嫌職務犯罪案件“降格處置”來規避《監察法》第33條第2款的適用。對於涉嫌職務犯罪的案件，刑事訴訟程序作為《監察法》第33條第2款的重要保障機制。由於刑事訴訟程序法治化程度較高，監察機關的違法取證行為通常難以逃避刑事訴訟程序的審查。雖然《監察法》第33條第2款為職務違法案件設置同樣的證據要求，但職務違法案件的處置畢竟是由監察機關內部行使。較之於刑事訴訟程序這種外部監督制約機制，監察機關內部的監督制約機制相對更容易被“通融”。而且在打擊腐敗大背景之下，監察機關可能會為實現打擊腐敗的目的而“放縱”非法取證。故在理論上就存在這樣一種可能，監察機關可能會通過將部分涉嫌職務犯罪案件降格為職務違法案件，進而規避刑事訴訟程序對監察案件的適用。事實上，這種擔憂並不僅僅是針對監察機關，先前檢察院在辦理職務犯罪案件時就已經存在。為了防範出現檢察院濫用不立案或不起訴權力，《刑事訴訟法》和《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》規定了相應的制約機制，如自訴制度以及檢察院偵查監督部門和公訴部門對偵查部門的監督制約機制等。而且，較之於檢察院的降格處置，監察機關對涉嫌職務犯罪案件的降格處置更難以被發現。由於監察機關調查不再區分職務違法和職務犯罪，監察機關在立案時並不會區分本案是涉嫌職務違法還是職務犯罪。當監察機關將涉嫌職務犯罪案件降格處置為職務違法案件時，因為案件已經得到處置，我們也很難從現有證據中發現本案應當作為職務犯罪案件處置。所以，應當防範監察機關降格處理涉嫌職務犯罪案件來規避《監察法》第33條第2款的適用。為了防止上述情形出現，除要求監察機關嚴格適用《監察法》第33條第2款之外，我們也應當完善監察機關的內部監督制約機制，對於發現應當移送審查起訴而不移送審查起訴的，應當建議相關部門移送審查起訴。

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