轉自:悄悄法律人
互毆中防衛之類型化認定規則
作者：李勇 東南大學博士生\\南京建鄴區檢察院\\全國檢察業務專家
來源：節選自《互毆與防衛關係之檢討——以類型化的實體與程序規則構建為中心》
原文載《中國刑事法雜誌》 2019年第4期。註釋省略
導讀：既不能以“誰死傷誰有理”進行武斷化處理，也不能以泛化的互毆進行簡單化處理，而應當實質、具體地分析其是“真正的互毆”還是“不真正的互毆”。
如果是“真正的互毆”則否定防衛，如果是“不真正的互毆”，則應迴歸到一般的故意傷害、防衛意圖、預期侵害、自招侵害等框架下，結合實體和證據的類型化認定規則進行具體分析和認定。
一、實體規則
二、證據規則
互毆中防衛類型化之實體規則
只有在雙方事先約定相互攻擊的場合（簡稱約架），才導致不存在需要保護的優越利益，從而排斥防衛的成立，這是真正的互毆。
如果沒有約架，一方對另一方侵害，就有防衛的餘地。這裡的約架具有主體的雙向性和內容的相對確定性，主體的雙向性即是雙方相互約定而不包括單方鬥毆；內容的相對確定性即約定在一定的時間和地點進行相互攻擊。除約架外，傳統理論所討論的互毆現象，並非真正意義上的互毆，與防衛不是互斥關係，是否正當防衛需要具體分析（下文詳述）。
這樣，借鑑刑法學中的不作為犯和身份犯的分類，將互毆類型化為真正的互毆（也可以說是狹義的互毆）和不真正的互毆。
◎“真正的互毆”（又稱“純正的互毆”） →約架（雙方事先約定相互攻擊）
◎“不真正的互毆”（又稱“不純正的互毆”）→一般的故意傷害、防衛意圖、預期侵害、自招侵害
（一）真正的互毆之認定規則
當我們把真正的互毆嚴格限定在約架範圍之內的時候，其認定標準就清晰了。真正的互毆沒有正當防衛的餘地，即使是一方逃跑等也不屬於真正互毆的例外，而是互毆結束後產生新的不法侵害事實。真正的互毆主要包括以下類型：
（1）單挑型約架與群毆型約架。單挑型約架即單人之間事先約定相互攻擊，不存在正當防衛，根據具體案情定故意傷害罪或故意殺人罪。群毆型約架，即二人或三人以上事先約定相互攻擊，不存在正當防衛，根據案情認定共同故意傷害、聚眾鬥毆。
（2）復仇型約架與偶發矛盾型約架。前者是雙方原本就存在矛盾和仇恨，雙方約架，不存在正當防衛；後者是因偶發矛盾發生口角後，雙方約定再次通過打架解決，不存在正當防衛。如果是偶發矛盾當時就引發雙方打架，並不存在約架，那就屬於一般的故意傷害案件，不屬於真正的互毆，有正當防衛的餘地。
（3）二次鬥毆型約架。是指雙方發生第一次毆打後，雙方約定再次互毆，該情形下不存在正當防衛。
（4）爭奪勢力範圍型約架。這類案件通常發生在團伙、黑惡勢力之間，通過約定互毆的方式爭奪勢力範圍。這些均屬於真正的互毆，不存在正當防衛。
需要特別指出的是單方約架不屬於真正的互毆。如果一方以為是和解、談判等具有趕赴現場的合理理由，另一方藉機毆打，屬於單方約架，不屬於真正的互毆，沒有約架的一方具有防衛權；或者一方為了約架而故意隱瞞，將另一方騙至某個地方進行毆打，也屬於單方約架，沒有約架的一方具有防衛權，不能認為沒有約架的一方只要還手就是互毆。單方約架的一方屬於不法侵害，沒有約架一方的利益處於優越地位，因此可以正當防衛。單方約架的一方原則上沒有防衛權，因為在其進行單方約架時就已經放棄了法律對自己的保護，不具有優越利益，只有在逃跑、求饒等放棄單方約架，形成新的不法侵害事實的情況下，才有正當防衛的餘地。最高人民檢察院指導性案例（檢例第48號）正確地指出“單方聚眾鬥毆的，屬於不法侵害，沒有鬥毆故意的一方可以進行正當防衛”。
（二）不真正的互毆之認定規則
不真正的互毆，情形極其複雜，有的屬於一般故意傷害，有的屬於預期侵害、有的屬於挑撥防衛等，既可能存在正當防衛，也可能沒有正當防衛的餘地，有必要進行類型化的研究。
1.一般故意傷害案中正當防衛的認定規則。在因民間糾紛、生活瑣事、口角爭吵等引發的打架，只要沒有約架，就屬於一般的故意傷害案件，不能絕對排除正當防衛的餘地。這類案件應當儘可能分清起因的是非對錯和動手先後順序。如果一方先尋釁滋事或者先動手，另一方的正當防衛餘地更大，先動手的一方一般不能主張正當防衛。其法理依據在於，先動手一方製造了不法侵害，利益保護的優越性明顯降低，“最先發動攻擊者必須容忍對方的防衛”。[24]例如前述案例2熊某某故意傷害案，對方酒後無故滋事、動手在先，熊某某可以正當防衛。
當然，也並非先動手一方絕對不能正當防衛。如果先動手一方只是輕微毆打，後動手一方使用致命性暴力襲擊；或者是後動手一方突然使用殺傷力很強的武器；或者先動手一方已經逃跑、求饒，此時先動手一方並非不能防衛。前述案例4李某故意傷害案，儘管李某先動手，但是在逃跑被追打及圍毆過程中，依然具有防衛權。因為先動手者逃跑後，由其先前製造的不法侵害已經結束，對方的追擊行為形成一個新的不法侵害，此時被追擊者的利益處於優越地位，可以防衛。
綜上，糾紛、矛盾、口角引發的傷害案件中正當防衛的認定規則可以概括為：
（1）一般故意傷害案中，要破除“打架就是互毆”的慣性思維，注意查明是非對錯和誰先動手，在雙方力量沒有較大懸殊，“武器對等”的情況下，原則上後動手一方可以進行防衛，先動手一方不能主張防衛；
（2）特定情況下，如先動手一方只是輕微毆打，後動手一方使用致命性暴力襲擊；或者是後動手一方突然使用殺傷力很強的武器；或者先動手一方已經逃跑、求饒，此時先動手一方存在防衛的餘地。
2.防衛意思與報復等動機並存案件中正當防衛的認定規則。正當防衛的成立是否需要防衛意思，是行為無價值論和結果無價值論爭論的焦點。我國傳統通說主張防衛意思必要說，並且認為同時具備認識因素和意志因素，前者是對防衛事實的認識，後者是對防衛行為之目的、動機等，而且更側重於意志因素，所以通說習慣於將正當防衛的主觀條件表述為“防衛意圖”而不是“防衛意思”。[25]“意圖”就是“圖…的意思”，就是“希望達成…目的的意思”，其實就是“動機”或“目的”。[26]這種誤用也顯示出通說對目的和動機等意志因素的側重。這就導致司法實踐中只要有報復、激憤或其他不道德動機，就會認定為互毆進而否定防衛，要求防衛意圖與攻擊、報復等動機不能並存。這種“道德潔癖”[27]與傳統通說對防衛意圖的重視密切相關。
筆者認為，在正當防衛的認定，特別是涉及互毆問題時，應當淡化乃至取消主觀要素，特別是目的、動機等主觀要素。
首先，正當防衛在犯罪構成中屬於違法性階層的判斷，根據從客觀到主觀的犯罪認定思路，目的和動機等主觀要素，原則上應該在有責性中判斷。違法性評價並不取決於行為人的動機。[28]是否存在緊迫的不法侵害、是否存在需要保護的優越利益，是正當防衛成立的關鍵，而這些關鍵要素的判斷取決於客觀情狀，而不是內在動機和目的。
其次，正當防衛本質上繫緊急情況下的自救權，是防衛人做出的瞬間反應。在這種緊急狀況下，行為人冷靜地在大腦中產生正當防衛的目的和動機，實屬罕見。倘若嚴格要求行為人對緊急情況下所實行之行為必須具有明確之目的、動機，必將導致大量的正當防衛案件無法成立。
再次，在正當防衛中，一般人面對不法侵害，都會產生憤怒、報復等動機，苛求防衛人完全與這些“不道德”動機隔絕，是不現實的。也正因如此，當今日本的學說和判例均認為防衛意思與攻擊意思（積極加害意思）並存時，並不影響防衛的成立，“防衛意思之內容較以往判例更加稀薄化，故與其將防衛意思視為防衛之意圖或動機，不如說是接近防衛之意識，此乃反映著將積極加害意思從防衛意思之問題移至急迫性之問題”。[29]至於我國刑法第20條規定的“為了……”完全可以解釋為防衛的起因條件，即防衛行為必須是針對不法侵害。與德國刑法一樣，這裡的“為了……”聽起來似乎是主觀性的表達方式，實際上表達的是一種客觀的防衛性行為，[30]至多隻需要行為人認識到對方是在進行不法侵害的客觀事實即可。
最後，從德日刑法發展脈絡看，防衛意思經歷了從認識因素與意志因素同時具備，走向防衛意志因素的剔除，再到防衛意思的淡化和純化的過程。[31]日本刑法學界曾經認為防衛意思要同時具備防衛認識和防衛目的，但是1970年以後的理論界和實務界逐步認識到，嚴格要求防衛意思須兼具防衛之意圖或動機，會不當限縮正當防衛之成立範圍，從而就出現了將防衛意思內容單純化的趨勢。現在日本通說認為採防衛意思僅須認識正當防衛的事實，而不要求同時具備防衛目的和動機。這樣，實際上已架空了防衛的意志因素，“此種要素在判例與通說之觀點上，早已僅是用語之要求而已”。[32]德國通說也認為防衛意思只要對正當防衛情形有認識，有意識地對攻擊進行抵抗即可，不要求具有防衛目的和意圖。[33]防衛意圖在正當防衛成立條件中的作用越來越有限。我國刑法學不能不顧這種發展趨勢而固守已過時的防衛認識與防衛意志同時具備的學說。
綜上，防衛意思與報復等動機並存時的正當防衛認定規則可概括為：
（1）原則上不需要考慮防衛意思，即使要考慮防衛意思也僅能限於認識因素，並儘可能地純化，行為人至多隻需要認識到不法侵害的事實。
（2）只要客觀上符合正當防衛的條件，即使是出於憤怒、報復等動機，也是可以被正當化的。[34]
（3）防衛人主觀具有傷害意圖、積極加害意思，並不影響正當防衛的認定。“一個人在適當的緊急幫助中傷害了一名攻擊者，他的行為就是合法的，即使對他來說，重要的並不是保護被害人，而是教訓一下攻擊者”，[35]依然成立正當防衛。
（三）預期侵害中正當防衛的認定規則
預期侵害是指行為人在事先已經預知將受到不法侵害，而實施反擊。[36]我國司法實踐中一般會將預期侵害作為事先有傷害意圖、鬥毆意圖而認定為互毆，進而否定正當防衛。換言之，互毆概念的泛化導致預期侵害在實踐中幾乎沒有例外地被歸結為互毆，還動輒強加退避義務，導致正當防衛與緊急避險的混同。前述案例5聶某某故意傷害案的判決書要求被告人在被多人持械追打時只能採取緊急避險，而不能正當防衛。這種論調令人吃驚！
這種粗放式的處理方式值得反思。需要明確的是，預期侵害不是真正的互毆。既然不是真正的互毆，那就並非一概不成立正當防衛。德日刑法學通說也認為預期侵害並非一律不成立正當防衛。至於退避義務，一般認為，正當防衛與緊急避險是不同的，正當防衛基於“正不必向不正讓步”的信條，不能賦予被侵害人的退避義務。日本最高裁判所也否認預期侵害中的退避義務，但是同時又認為“預期侵害+積極加害意思”就否定正當防衛。[37]而日本學界很多觀點認為預期侵害在特定條件下應該課予防衛人退避義務。[38]
筆者認為，正當防衛與緊急避險不同，除不法侵害來自於無責任能力人、親屬等密切關係人以及下文所述特定類型的挑撥防衛外，原則上應當否定退避義務，預期侵害無需引入退避義務理論。
首先，退避義務與正當防衛“正不必向不正讓步”的法理不符。德國通說認為正當防衛一般不需要退避義務，只是在對於無責任能力人、親屬等具有保證關係、特定條件下的挑撥防衛承認退避義務。[39]我國臺灣地區通說否定退避義務。[40]
其次，退避義務解決的是預期侵害在特定情況下不成立正當防衛的問題，但是不成立正當防衛，完全可以通過不符合正當防衛的條件以及其本質原理來判斷，無需引入讓公民產生誤解的“退避義務”（僅在挑撥防衛中具有意義，見下文）。預期侵害何時成立正當防衛，何時不成立當防衛，應當從優越利益原理的角度進行實質解釋，關鍵看有無需要保護的優越利益。“積極加害意思”理論也好，退避義務理論也罷，其實只不過是正當防衛本質原理的投影。預期侵害中的正當防衛認定與否，不需要退避義務理論也完全能夠順利解決，具體類型如下：
（1）當行為人預期到侵害時，沒有合理的理由而徑直前往進行毆打，那就意味著行為人承諾放棄法律對自身利益的保護，屬於“不正對不正”，就沒有需要保護的優越利益。這其實不是退避義務問題，而是類似於單方約架。
（2）當行為人預期到侵害時，具有合理的理由而前往，例如像日本學者橋爪隆所說的，前往現場是正當職務行為；又如在朋友遭受不法侵害且自己被侵害的危險性亦高；[41]再如，行為人前去談判、和解、賠禮道歉等，如果遭遇對方的不法攻擊，行為人的法益處於優越地位，可以防衛，沒有退避義務。
（3）行為人預期到侵害，沒有合理理由在特定地點“守株待兔”，與對方較量，這與前面第一種情況一樣，承諾放棄法律對自身利益的保護，屬於“不正對不正”，沒有需要保護的優越利益。這也不是退避義務問題，而是類似於單方約架。
（4）行為人預期到侵害，但是具有合理的理由而滯留一定場所，或者是前往某處的必經之地，遭遇對方的不法侵害，可以進行防衛。例如行為人在自己家裡或者上班時間在辦公室，或對方所在的地點是行為人回家的必經之地或者是接孩子放學的必經之地，均不能因預期到侵害就否定正當防衛。原因在於待在家裡、辦公室，以及前往某處的行動自由屬於憲法性利益，屬於值得保護的優越利益。不能因為行為人與對方發生口角後，預期到對方可能會來報復，而讓行為人搬家或者限制行動自由。否則，諸如“去想去的地方的自由”、“呆在自己家裡的自由”這些正當利益就會受到侵害，而造成被侵害者需要屈服於侵害者、限制自己行動自由的結果，這就無異於變相承認“非法侵害”人的利益實際上要優於被侵害者的利益。[42]
（5）預期到侵害時，為消極防禦而準備工具，不影響正當防衛的認定。行為人的優越利益不會因為對不法侵害有所預期準備工具防身而喪失。例如，長期受高年級學生欺凌的行為人，預期放學路上會被對方毆打，而準備防身工具，在遭遇對方主動攻擊時進行反擊，屬於正當防衛。
（四）自招侵害（挑撥防衛）中的正當防衛認定規則
我國刑法理論對挑撥防衛缺乏類型化的精緻研究，通說認為挑撥防衛人主觀上具有加害對方的目的而並無防衛的意圖，因此不成立正當防衛。[43]實踐中要麼將挑撥防衛直接作為互毆處理，要麼認定為挑撥防衛而排除正當防衛的成立。比如下面這個案例：
【案例6毛某某故意傷害案】被告人毛某某與伍某因地界爭吵，伍某持磚頭打傷毛某某頭部（輕微傷），致毛某某倒地。毛某某受傷後大聲叫罵，伍某又衝向毛某某，毛某某撿起一塊磚頭打傷伍某左額頭（輕傷二級）。判決認為，毛某某被打後，在對方行為停止後，又以言語激怒對方，促使對方欲實施不法侵害，導致雙方在互毆中毛某某持磚頭致傷被害人，毛某某的行為屬挑撥防衛，不屬正當防衛。[44]此案判決認為屬於互毆，同時又認為是挑撥防衛，因此不成立正當防衛。這是值得商榷的。
如前所述，以防衛意圖欠缺為由否定正當防衛是不可取的，對挑撥防衛不加區分地全盤否定防衛是草率的。挑撥防衛的認定規則，同樣要回到正當防衛正當化原理上來。防衛行為的本質是優越利益的衡量，也就是利益衝突的平衡，在挑撥防衛中表現為利益風險分配。當我們要從規範角度來評價防衛人所欲保護的利益是否處於優越地位時，應該關注防衛人所受侵害的利益與所保護的利益之間的權衡關係，當防衛人的利益在一個利益衝突的狀況下具有優先地位時，侵害人的利益就必須退讓；至於防衛人的利益是否具有優先地位的判斷，則是取決於侵害人對於這個激烈的衝突局面所應負責的程度或範圍。[45]換言之，正當防衛其實就是一種利益衝突的平衡和風險分配的制度設計，而誰對這個衝突應負責任，誰的利益在規範評價上就不具有保護的優越性，至少是優越性減損，這樣的風險分配機制也符合社會公眾的一般認知。由於挑撥在先，其法益的優越地位必然下降，從風險分配的角度來說，嚴格限制挑撥人的防衛權是妥當的。如何嚴格限制挑撥人的防衛權呢？就是讓其承擔一定的退避義務。這種退避義務，不是“正對不正的讓步”，也不是“正無需向不正讓步”的例外，而是基於風險分配的需要，由挑撥人對自己先行製造的風險自我容忍、自我答責，通過退避來回贖、抵消先前製造的風險，直到其利益重新恢復到優越地位之後，才能正當防衛。美國刑法中的“真誠退卻” 義務的意義也在於切斷先前過錯行為與防衛行為之間的聯繫。[46]從類型化認定規則建構的角度來說，可以借鑑德國刑法學的分類，將挑撥防衛分為蓄意型挑撥和非蓄意型挑撥。[47]
1.蓄意型挑撥。蓄意挑撥是指挑撥人蓄意挑釁或者激怒被挑撥人，並利用被挑撥人因受刺激而向挑撥人發動攻擊的機會，借正當防衛之名對被挑撥人進行攻擊。蓄意型挑撥原則上應該否定正當防衛，但是特定情況下有正當防衛的餘地。因為行為人蓄意製造利益衝突，從風險分配角度來說，其法益受保護的優越性明顯降低，挑釁人不得藉機防衛，具有退避義務。但是，在特定條件下，也不能排除防衛的可能性。具體來說：
（1）挑釁行為本身較為輕微，與對方的攻擊行為相比，明顯不成比例；
（2）在具備退避條件時已經退避，但已退無可退。在這種情況下，挑撥人的利益就恢復到優越地位，可以正當防衛。案例6中，毛某某被對方毆打後大聲叫罵有可以理解之處，是否屬於蓄意挑撥尚且難以證明，即使屬於蓄意挑撥，這種挑撥行為本身較為輕微，在對方再次衝上來毆打時，倒在地上的毛某某無法躲避，撿起磚頭反擊，當屬防衛。
2.非蓄意型挑撥。非蓄意型挑撥是指於挑唆者並非有意借用正當防衛來傷害對方並規避刑事責任，而是因言語或行動等其他可責難的方式引起對方的不法侵害。值得注意的是，我國傳統理論與司法實踐，大多將這些非蓄意型挑撥作為互毆而排除防衛。其實，這些類型並不屬於真正的互毆，不得輕易否定防衛，應當按照挑撥防衛的理論具體類型化分析。具體可以分為：
（1）過失的非蓄意型挑撥。例如，甲乘坐高鐵調整座椅，不小心（過失）導致後排乘客乙的小桌板上的水杯傾倒，乙脾氣暴躁立即出拳毆打甲，甲予以反擊，此時不能認定為真正的互毆，應當認為甲具有完整的防衛權。至多有些情況下“因自己的行為招致了侵害，防衛行為欠缺相當性，從而成立防衛過當”。[48]
（2）故意的非蓄意型挑撥系違法行為（包括違反治安管理處罰法、民事法行為）。因為行為人制造了不法侵害，其利益的優越性會降低，其防衛權應當按照“防衛三階段”進行限制，即躲避——防禦防衛——攻擊防衛，也就是受攻擊者必須先行躲避；如果行不通，則必須在人們可期待他實施防禦性行動的時候，實施防禦性行動；再不行，才可以採取攻擊防衛。[49]
（3）故意的非蓄意型挑撥系合法僅違反倫理的，或者系合法且合倫理的，原則上具有完整的防衛權。僅違反倫理甚至連倫理都沒有違反的情況下，挑撥人沒有製造不法侵害，沒有理由讓挑撥人承擔不利的風險分配，不具有退避義務。例如，我國臺灣學者許恆達舉例：債權人甲告訴債務人乙（情緒不佳、可能打人且眾人皆知），若不於明日返還欠款，將向法院起訴，乙即刻大怒，隨即出拳作勢打甲，甲拿起身邊手提袋擲向乙，造成乙受輕傷。[50]甲索要債務合理合法，具有完整的防衛權。
互毆中防衛類型化之程序規則
真實案例或者具體法律爭端的解決，從來都是實體與程序的交錯使用,[51]對於互毆與防衛來說更是如此。限於篇幅下面主要圍繞證明對象展開。[52]
（一）真正的互毆之證據規則
關於互毆的傳統理論與實踐，在證據上存在以下弊端：（1）立足於“意圖中心論”界定互毆，但“意圖”幾乎無法證明。“事先鬥毆意圖”“報復動機”“侵害意圖”潛藏於行為人內心，在證明對象的分類上屬於內部事實。內部事實又稱內心事實，其證明具有消極性、浮動性、抽象性，證明方法較為狹隘。[53]“意圖中心論”導致的程序性後果就是“口供中心主義”盛行。因為有無某種意圖和動機，被告人的口供是最直接的證據。實體刑法要求犯罪要有內在的或主觀的要素（預謀、動機），那麼，被告人供述的內部事實是唯一的直接證據。[54]（2）長期以來，司法實踐對於互毆案件的證明對象側重於相互攻擊開始之後的事實，忽視相互攻擊開始之前約架行為的證據收集和審查。這與實踐“不分是非對錯”的現象是一體兩面的關係。
按照筆者提出的將真正的互毆限定為事先約定相互攻擊（約架），能夠避免上述證明困境。
首先，將互毆界定為約架，走出“意圖中心論”，使證明對象客觀化。與“事先鬥毆意圖”“侵害意圖”“報復動機”等相比，約架更具可操作性。約架是一種行為，在證明對象上屬於外部事實，“其證明較具積極性，實體性與具體性”。[55]約架具有實體的內容，即雙方通過當面對話、電話、互聯網、書信、捎話等方式約定在某個時間、地點進行相互攻擊，這些都會留下證據。
其次，將互毆界定為約架，實現了證明對象的前置化，也就是從以往側重於證明相互攻擊開始後的證據，轉變為既要注重相互攻擊事實的證明，也注重相互攻擊開始之前約架事實的證明，從而倒逼偵查及司法機關改變“不分是非對錯”的習慣做法。
（二）不真正的互毆之證據規則
1.一般故意傷害案件中正當防衛的證據規則。在一般故意傷害案中，誰先動手對防衛的認定具有重要意義。要改變動輒以“瑣事”“互毆”的表述代替是非對錯和動手先後的精細化認定。“需要嚴格加以考察的是，誰先動了手。因為先遭到攻擊的人，可以自衛”，[56]實踐中要儘可能收集和審查誰先動手的證據。
實踐中大量案件從證據上無法分清誰先動手，這既有客觀原因，也有主觀原因。客觀原因在於一些傷害案件瞬間發生或者發生在“一對一”的封閉空間，沒有視頻監控等其他證據的情況下，難以判斷誰先動手；主觀原因在於偵查人員、司法人員基於“打架就是互毆”“不分是非對錯”的慣性思維。對於因客觀原因無法查清動手先後的情況下，應按照存疑有利於被告的原則處理。即便查不清動手先後順序，這樣的認定規則也具有一般預防意義，既可以實現倡導不首先使用暴力的消極一般預防，也可以形成遵守規則的積極一般預防，也符合正當防衛本身在立法上“追求一種一般預防目的”。[57]
2.防衛意思與報復動機並存案件中正當防衛的證據規則。如前所述，我國傳統理論認為防衛意思要同時具備認識因素和意志因素，且更側重意志因素，這種“重欲輕知”的傾向不僅在實體法上容易滑向主觀主義刑法的泥潭，在程序法上也面臨證明困境的責難。事實上，防衛人的利益處於優越地位與防衛人心裡是怎麼想的無關，更何況防衛人的動機和目的在證據上難以證明。正如羅克辛所言，要求正當防衛具備防衛的意志因素毫無意義，因為“在實踐中從來都是不能證明的”。[58]如前所述，德日刑法在防衛意思問題上經歷了從認識因素與意志因素同時具備，走向意志因素的剔除，再到認識因素的淡化和純化的過程。普遍的共識是防衛意思和攻擊意思並存的場合，具有評價為正當防衛的餘地。[59]這一變化在證據法上的意義在於證明對象的客觀化。正當防衛的認定，特別是涉及互毆問題時，應當淡化乃至捨棄對目的、動機等主觀要素的考量。即便採用防衛意思必要說，證明對象也僅限於認識因素，即至多隻需要證明行為人對防衛事實有認識即可。
3．預期侵害中正當防衛的證據規則。日本判例發展出的“預期侵害+積極加害意思”理論不值得借鑑，除了前述實體法理由之外，在證據法上也有重要理由。“積極加害意思”與目的、動機等主觀超過要素一樣難以證明。預期侵害的證據規則在於：
（1）證明對象的前置化，注意收集和審查證明事情起因的證據，也就是要證明行為人對即將到來的不法侵害是否有預期，不能盲目地認定為互毆而排斥防衛。
（2）要注意證明行為人前往現場、滯留於一定的場所、消極準備防禦工具等行為是否具備合理的理由。
4.自招侵害（防衛挑撥）中正當防衛的證據規則。傳統“意圖中心論”從缺乏防衛意圖的角度來論證挑撥防衛不成立正當防衛，除了面臨實體刑法上的責難，也面臨證據法上的困境。正如羅克辛所言，“在實踐中，這種有目的的挑釁從來沒有出現，或者至少出現是無法證明的”。[60]對於蓄意型挑撥而言，證明更加困難，要求行為人必須事先經過周密策劃，形成了“引蛇出洞繼而藉助正當防衛之名侵害對方的想法。但是，除非被告人或者同謀者自行招供，否則行為人究竟是否具有內容如此明確的意圖，實際上是極難查清的。”[61]因此，典型的蓄意型挑撥真實案例幾乎不可能出現，實踐意義有限，重點是非蓄意型挑撥。非蓄意型挑撥證明對象也要前置到挑撥行為上，重點收集和審查以下證據：
（1）挑撥前行為是故意還是過失，是違法還是合法，是違反倫理道德還是情有可原、人之常情；
（2）行為人有無退避，退避的可能性、現實性、可行性如何。
總之，與實體法上互毆的類型化相對應，其證明對象應當客觀化和前置化，這樣更易於證明，也更具可操作性。
結語
傳統理論關於互毆概念的泛化及其與防衛互斥關係的簡單化，是導致故意傷害案件中認定正當防衛呈“萬里挑一”現象的根本原因，也是正當防衛刑法條文“殭屍化”的重要原因。在互毆與防衛問題上，必須在互毆之外看互毆，在優越利益基本原理之上看互毆，在實體與程序之間看互毆，在將互毆分為真正的互毆與不真正的互毆的基礎上進一步類型化。根據本文的觀點來重新考察第一部分各種類型的實踐亂象：
◆打架未必是真正的互毆；
◆還手完全可能是正當防衛；
◆有傷害意圖或報復動機並不能否定正當防衛；
◆事先有糾紛或準備工具只是表明有預期侵害，並非一概不能防衛；
◆先動手者並非在任何情形下都不能防衛；
◆防衛原則上無需先行躲避，即防衛人原則上不具有退避義務。
既不能以“誰死傷誰有理”進行武斷化處理，也不能以泛化的互毆進行簡單化處理，而應當實質、具體地分析其是真正的互毆還是不真正的互毆。如果是真正的互毆則否定防衛，如果是不真正的互毆，則應迴歸到一般的故意傷害、防衛意圖、預期侵害、自招侵害等框架下，結合實體和證據的類型化認定規則進行具體分析和認定。
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