微信传播黄色视频，算不算犯罪？

不知道大家有没有听过这么一个法律圈的段子，叫做“卖500部黄片，就可能获刑10年以上。”

2017年最高法院最高检专门发布了一个批复，明确这类案件，在定罪量刑时，不应当单纯考虑数量。

那么今天要说的这个案例，也是一个在网上通过传播淫秽视频牟利的案件。

案情是这样的：

王某、张某、邓某三人，通过向微信“色粉”（指通过微信接收的群体）好友群发淫秽视频，配合相应的话术，引诱“色粉”好友发送5-28元不等的红包，以此非法牟利。

三人共通过微信群发，以“微信撸包”的形式传播淫秽视频50000余次。（指按每个“色粉”至少收到1个淫秽视频计算，一共5万个“色粉”）。

经公安机关鉴定，从王某工作电脑中提取到的用于传播的视频有25个被鉴定为淫秽视频。

那么关键问题就来了，本案传播淫秽物品牟利的数量是按照鉴定的25部淫秽物品认定，还是以群发的淫秽视频50000余次认定？

一、分歧意见

第一种意见认为，本案王某等人购买微信“色粉”，人数高达50000余人，并通过相关定位软件采取群发的方式，让这些“色粉”接收到淫秽视频，其传播面之广，影响之恶劣，应当认定为传播淫秽视频50000余人次，属于

第二种意见认为，本案中应当以从王某等人处扣押到的25部淫秽视频进行数量的认定，在三年以下有期徒刑量刑区间内进行量刑。

第三种意见认为，此类案件多数利用互联网等网络虚拟空间进行传播，在信息高度发达的时代，如果不加以区分，动辄就以接收人数来反推认定淫秽视频数量，根据司法解释，基本上每个案件的淫秽信息都将达到“情节特别严重”的情形，都应判处十年以上有期徒刑，这必然造成罪刑的失衡。

此类网络犯罪与抢劫、强奸等暴力型犯罪的社会危害性还是有区别的。

但也不能简单的以扣押到的淫秽视频作为传播的视频数量进行认定，还是要查清王某等人确实传播出去的视频数量。

比如本案中应证实从王某等人扣押的25个视频是否均已传播，对于未传播的部分应当扣除。

二、案件评析

首先，对于第三种意见，笔者认为具有一定的合理性，考虑到此类案件的特点，不能一味地以接收传播的数量来认定，这样会造成罪刑失衡。

但此意见提出要以确实传播出去的视频量来认定，值得商榷。

其一，因通过网络传播，视频很快就过期，加之购买者一般都难以主动提供购买信息，在侦查时，基本难以认定哪些视频是已经传播出去的，取证困难。

其二，将扣押到的视频认定为传播视频数量能更好的规制此类犯罪。嫌疑人存放于电脑中的淫秽视频并不是供其个人观看，这从多名嫌疑人的供述中得到印证，这些工作电脑上的视频都是从网上买的用来群发传播的，说明嫌疑人用这些视频传播牟利的主观目的明显。可推定为属于准备向他人传播淫秽物品的一部分。

第三，嫌疑人也确实实施了传播淫秽视频牟利的行为，如果确有证据证明有部分视频尚未传播出去就被公安机关查获，也仅仅是犯罪未完成之未遂形态，可结合具体案件予以量刑上的从轻或减轻处罚，并不影响对传播淫秽视频数量的认定。

此观点也得到审判实务的支持，在《刑事审判参考》第665号陈乔华复制、贩卖淫秽物品牟利案中，法院最终认定，从被告人电脑硬盘中查获的淫秽物品数量也应计入犯罪的数量。

其次，按照“色粉”人头数来反推传播的淫秽视频数量，以传播次数来认定，本文认为此观点不妥。

近年来，随着互联网的迅速发展，传播速度之快，范围之广与传统的媒体方式有着质的不同。

对于利用互联网、移动通讯等方式实施淫秽电子信息的犯罪， 2004年与2010年两高解释规定可以看出，上述司法解释针对此类淫秽电子信息犯罪规定了单独的定罪量刑标准，较之一般淫秽物品犯罪，从严予以打击。但严打不代表“滥打”，也正是因为互联网的发展，使得在把握此类犯罪的入罪量刑条件应当慎重，必须考虑到互联网传播速度极快的特点。

故适用《解释（一）》《解释（二）》规定的入罪标准，虽然不存在问题，但是对于量刑幅度的选择上，在追究刑事责任时，鉴于互联网、移动通讯的特点，不应单纯考虑制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息的数量，还应充分考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

2017年12月1日发布实施的《关于利用网络云盘制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利行为定罪量刑问题的批复》（法释〔2017〕19号，以下简称《批复》）中也阐明了此立场。

江苏省苏州市中级人民法院作出的宋某某制作、复制、出版、贩卖淫秽物品牟利罪一案（网盘内至少有1415部视频，获利人民币300元）（2016）苏05刑终706号判决中也贯彻了批复的精神，改变了一审法院适用“情节特别严重”条款判处有期徒刑十年，并处罚金人民币一千元的裁判结果，最终改判为有期徒刑二年六个月，并处罚金。

改判理由为，一审判决量刑尺度显然没有考虑到网络云盘传播速度极快的特点，量刑过重。

因此，最高法研究室周家海、喻海松法官在关于《批复》的理解与适用中提到，两个司法解释颁布距今已有十几年，随着网络的快速发展，许多新型互联网犯罪手段在当初起草解释时并未出现，如果盲目参照司法解释不予变通的话，就会出现量刑畸重，当事人以及社会无法接受的判决。

回到本案中，虽然上述《批复》是关于利用网络云盘实施淫秽电子信息犯罪，与本案嫌疑人以“微信撸包”群发的方式有所不同，但《批复》中对于此类案件定罪量刑适用法律的精神应得到贯彻，这点是没有异议的。如果直接按照接收人数量来认定传播淫秽视频的数量，有机械适用两个解释的嫌疑，与《批复》的精神不符。

按照计算视频数量的方法，一般犯罪嫌疑人只要实施了利用网络传播淫秽视频的行为，500部就只是一个几日之内就可以轻松达到的数字，甚至一天之内也可以达到，本案中王某团伙一天就向将近千位色粉发送淫秽视频，但牟取的利益也仅达到几百余元，也应处十年以上有期徒刑，这是不合适的，量刑明显畸重。《刑事审判参考》第 668号张方耀传播淫秽物品牟利案中，被告人张方耀在互联网服务器上提供淫秽视频文件共计929 个，其网站上淫秽视频共被下载、浏览 73537次，虽然根据司法解释可依据点击量予以定罪量刑，但法院最终在判决表述中认定的传播淫秽视频数量仍为929个，并不是按照被下载、浏览人次数乘以929个。

（笔者注：淫秽视频放在服务器，被下载、浏览就如同向73537人次传播，如果按照意见一的观点，就低认定每人仅下载观看1个，本案的数量也应按照73537个计算，并非929个。）所以本案中，对于传播淫秽视频的数量认定应按照扣押到的25部视频来认定更符合立法本意与司法实践。

综上，对于利用互联网制作、复制、贩卖、传播淫秽电子信息牟利案件的定罪量刑时，基于新型互联网发展迅速的特点，不应唯数量量刑、特别是升档量刑，而应综合考虑传播范围、违法所得、行为人一贯表现以及淫秽电子信息、传播对象是否涉及未成年人等情节，综合评估社会危害性，恰当裁量刑罚，确保罪责刑相适应。

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