近年來，電信網絡詐騙案件頻發，帶來了一些新的問題。在司法實踐中，對電信網絡詐騙案件的既遂未遂問題，詐騙數額的認定問題已引起不少爭議。今天筆者對此作一專門探討。首先來看以下案例：
案例一
在電信詐騙案例中，行為人群發詐騙信息，並獲得被害人的轉款20萬元後，將用於收受詐騙款項的銀行卡丟棄。至案發後查明該卡在被被告人丟棄後另有其他被害人轉入款9萬元。
案例二
在上述案例中，行為人群發詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，但行為人在無意中不小心將銀行卡丟失。至案發後，查明該卡在被丟失後另有其他被害人轉入款9萬元。
案例三
在上述案例中，行為人在發出群發詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，行為人將銀行卡中的 20萬元轉移、提現。事後案發，案發後查明該卡另有其他被害人轉入款9萬元。
案例四
在上述案例中，行為人在發出群發詐騙信息，獲得被害人的轉款29萬元，行為人將其中的20萬元轉移、提現，將9萬元留存在該銀行卡中，隨後案發。
上述四個案例既相似又不同，在實踐中對案例一中的“9萬元”數額定性爭議較大，出現了三種不同的觀點：
（1）20萬元是既遂，9萬元是未遂；
（2）29萬元是既遂：
（3）20萬元是既遂，9萬元既不是既遂也不是未遂。
這類案件之所以出現犯罪既遂、未遂數額認定的爭議，最主要原因在於在電信網絡詐騙情況下，行為人對於受害人是否受騙以及受騙後是否會打款的情況是失控的，與傳統詐騙中對詐騙對象和詐騙數額有基本明確的認識和控制相比，表現出了不同的形態。這種不同形態是否會影響傳統理論中既遂未遂的認定標準以及怎樣更好解決網絡詐騙犯罪中的既遂未遂問題，都值得研究。
一、刑法理論中犯罪既遂未遂的規定
我國刑法沒有對犯罪既遂的直接定義，但對犯罪未遂，刑法第23條有明確的規定，即“已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪既遂是相對於犯罪未遂而言的一種理論定義。
根據刑法理論，關於犯罪既遂，主要有三種學說：一是結果說。主張犯罪既遂是故意實施犯罪行為並且造成了法律規定的犯罪結果的情況。二是目的說，認為犯罪既遂是行為人故意實施犯罪行為並達到了其犯罪目的的情況。三是構成要件說。主張犯罪既遂是桌收拾行犯罪行為具備了犯罪構成要件全部的要素情況。目前，我國的通說即構成要件說。
關於這三種學說，在犯罪既遂與未遂的區分上都有一定的優勢，但同時也都存在一定的缺陷。例如，“結果說”在那些沒有有形物質結果的犯罪場合就喪失了區分的功能，在只有危險狀態而沒有實害結果的犯罪中也很難發揮區分的功能。而“目的說”過於倚重主觀目的，有些犯罪事實上很難達到犯罪目的，如顛覆國家政權罪中推翻國家政權的目的、誣告陷害罪陷害他人的目的，如果都以行為人的主觀目的是否達到來界定是否既遂，可能都沒有犯罪既遂適用的空間。這些犯罪只要客觀行為完成就產生了相應危害，理應以行為是否完成作為犯罪是否既遂的標準來的更加合理。而作為通說的“犯罪構成要件說”，也不無批評。主要原因有二：一是構成要件說過於籠統，相當於沒有標準。二是構成要件說本是犯罪成立的標準，導致犯罪成立與犯罪既遂無法區分。
筆者認為，儘管我國刑法理論採用構成要件說作為犯罪既遂未遂區分的標準，但在實踐中，區分每一個具體犯罪的既遂未遂時，仍然結合了“結果說”、“目的說”的成分，很難說有一個獨立的統一的標準。例如詐騙罪的既遂，是以行為人是否通過詐騙獲取了數額較大的財產這一危害結果作為既遂的標準。
二、電信網絡詐騙犯罪中既遂未遂的認定
對於電信網絡詐騙，犯罪既遂未遂的認定標準主要有三種觀點，一是“失控說”，認為應以被害人是否失去對財物的控制為標準，失去控制的為既遂。二是“控制說”，認為應以行為人是否已經取得對被騙財物的實際控制為標準，已實際控制的為既遂。三是“失控加控制說”，認為應以被害人是否失去對財物的控制，並且該財物是否已置於行為人的實際控制之下為標準，被害人失去控制並且行為人實際控制的為既遂。
筆者認為，在電信網絡詐騙中，以“控制說”作為區分犯罪既遂未遂的標準更加合理，也即行為人是否實際控制財物作為區分標準，控制的是既遂，沒有控制的，是未遂。而被害人是否失去對財物控制應作為犯罪是否成立的標準。也即被害人失去控制的，可以認定為詐騙罪成立，沒有失去控制的，行為人不成立詐騙罪。
首先，被害人財物的失控應屬於犯罪是否成立的考查要素
從客觀上而言，由於行為人的詐騙行為，導致被害人受騙，從而基於錯誤的認識處分財產，財產處分行為實施完畢以後，財產所有人或者持有人也即失去了對財物的控制，這應該屬於犯罪是否成立的評價範圍。因詐騙罪是侵犯他人財產所有權的犯罪，使他人財物失控，就已經侵犯到他人的財產所有權，如果數額較大的，就符合了詐騙罪的構成要件，因此可以成立犯罪。但犯罪成立並不代表犯罪既遂。
其次，詐騙罪的既遂應該是行為人控制了數額較大的財物為標準
根據刑法的規定，行為人著手實施犯罪以後，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。犯罪的既遂未遂問題主要從行為人這一角度而不是從受害人這一角度去考察。從邏輯而言，犯罪既遂就是犯罪未遂的向對面，也即行為人得逞。通過上面的論述，儘管我們不能把“得逞”直接理解為行為人達到主觀目的，但行為人犯罪目的實現仍是一個重要的考察方面。在詐騙罪中，行為人實際控制了財物可以視為行為人達到了實施詐騙行為所要達到的犯罪目的，也即“得逞”。因此，從行為人角度去考察，詐騙罪的既遂應是指行為人控制了數額較大的財物，而不是使被害人失去了對財物的控制。
再次，儘管一般情況下行為人控制財物也同時會導致被害人失去對財物的控制，但在電信網絡詐騙中並不必然，採取“失控加控制說”過於狹隘
實踐中，存在一種“使用詐騙”“使用盜竊”的現象，也即行為人非法騙用他人的網絡空間和網絡帶寬、盜用運算能力和存儲空間等，有些虛擬財產的騙取盜取並不會導致受害人對虛擬財產的失控。因此，“失控加控制說”可以成為絕大多是詐騙犯罪既遂未遂的判決依據，但在網絡環境下作為判斷標準，仍然存在不周延的問題。
因此，筆者主張行為人的“控制”作為判斷網絡侵財類犯罪既遂未遂的界分標準，而被害人的“失控”作為犯罪成立與否的一般判斷標準。
三、案例的判定
對於上述四個案例，雖然實踐中存在較大的爭議，但掌握基本的判斷標準，仍可以作出妥當的處理。
對於案例一，行為人群發詐騙信息，並獲得被害人的轉款20萬元後，將用於收受詐騙款項的銀行卡丟棄。至案發後查明該卡在被被告人丟棄後另有其他被害人轉入款9萬元。對於9萬元的部分屬於詐騙既遂還是未遂，還是不作為詐騙數額處理，關鍵在於對行為人銀行卡丟棄行為的理解。筆者認為，被害人後面轉入的9萬元仍屬於詐騙數額，但應以未遂認定。理由如下：首先，行為與結果有因果關係。對於9萬元的轉入，是行為人之前詐騙行為的實施所導致的必然結果，並不因行為人主觀意志的轉變而轉變。其次，9萬元已經進入行為人的銀行卡，受害人已經失去了對財物的控制，應作為詐騙數額來進行認定。再次，由於行為人意志以外的原因，以為沒有錢了或者不可能再有錢了而丟棄，屬於一種主觀障礙，最後沒有實際控制這部分錢財，應認定為未得逞，屬於犯罪未遂。這裡需要注意的是，也有可能行為人事實上想停止再用這張卡騙錢，主觀上有中止的意思，但由於沒有徹底有效的阻止犯罪結果的發生，仍然不能仍定為中止。綜上而言，對於這9萬元應認定為未遂。
對於案例二，行為人群發詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，但行為人在無意中不小心將銀行卡丟失。至案發後，查明該卡在被丟失後另有其他被害人轉入款9萬元。這種情形，主要考察行為人對所丟失銀行卡的處理控制狀態。一般而言，銀行卡丟失並不導致行為人失去對卡內財物的控制，因為，仍然可以辦理掛失，重新恢復對卡內財物的控制。如果行為人已經辦理掛失，行為人仍控制著卡內錢財，應認定為既遂數額。如果行為人沒有去辦理掛失，放棄追回，則應認定為未遂數額。
對於案例三，行為人群發詐騙信息，獲得被害人的轉款20萬元，行為人將銀行卡中的 20萬元轉移、提現。事後案發，案發後查明該卡另有其他被害人轉入款9萬元。這種情形，銀行卡仍然掌握在行為人手中，可以隨時支取，控制著受害人的財物。儘管對受害人最終打過來的錢財的數額並不清楚，但這屬於概括故意的範疇，最後應以實際確定的數額作為既遂的數額。
對於案例四，行為人群發詐騙信息，獲得被害人的轉款29萬元，行為人將其中的20萬元轉移、提現，將9萬元留存在該銀行卡中，隨後案發。這種情形，行為人已經明確取得29萬元的實際控制權，理應認定為既遂數額。
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本文作者：周立波，網絡犯罪辯護部主任；華東政法大學刑法學碩士、博士；浙江財經大學東方學院講師；浙江省律師法學會理事；浙江省案例法學會理事；杭州市律師協會刑法專業委員會委員；杭州市網絡犯罪研究中心學術委員會委員；杭州市司法局時事點評專家庫成員；浙江省律師協會特約撰稿人。
從事律師工作以來，先後辦理眾多疑難複雜刑事案件，經驗豐富、效果顯著，辦案成功率高。尤其擅長辦理各類新型疑難複雜案件，在網絡犯罪、經濟犯罪領域辦案成效顯著。其中，眾多案件獲無罪撤案、不予逮捕、無罪不起訴、重罪改輕罪、重刑改輕刑、緩刑等處理。
執業同時為高校法學教師，主講《刑法學》《刑事辯護》《刑法經典案例研習》《經濟法學》等課程。曾在浙江省海寧市人民法院掛職，任刑庭助理審判員。多次接受《浙江法制報》《都市快報》等新聞媒體採訪。已在《華東政法大學學報》《法治研究》《浙江律師》等法學類、律師類核心期刊發表論文20餘篇，在各類網站、微信公號發表高質量時事評論類文章40餘篇，是一名理論功底深厚、實務經驗豐富的學者型律師。
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