在構成單位犯罪的罪名中，由於單位犯罪與自然人犯罪之間量刑的巨大差異，辯護律師總是優先考慮是否構成單位犯罪，而司法機關往往對單位犯罪的認定把握較嚴的標準。雖然理論和實務均認為判斷是否構成單位犯罪應從主體要件、犯罪意志的決策和利益的歸屬三個方面進行區分，但是對於每一個方面的具體標準，各地、各級的司法機關認定卻並不一致。
在職務犯罪中，行賄罪與單位行賄罪，往往是辯護律師必爭的辯點，但是就筆者經辦的案件中，司法機關的認定標準經常存在差異。比如犯罪意志形成的認定，筆者辦理的一個案件中，司法機關認為雖然被告人是公司的實際控制人、大股東，行賄款項來源於公司，利益歸屬於公司，但是被告人並不是法定代表人，其雖然有控制公司決策的能力，但是並沒有履行形式上的決策程序——股東會決議；在另一起案件中，司法機關認為被告人雖然是公司法定代表人，但是不能判斷其行為是否代表公司意志，因為既沒有形式上的法定決策程序，又沒有其他股東的意見。雖然辯護人提出此處的謬論在於，基本上沒有哪個公司會留下書面的進行行賄的決策記錄，更不會召開股東會或者幾個股東討論決定進行行賄並留下書面記錄，但是就有司法機關堅持形式認定而判決不構成單位犯罪。
再以利益歸屬問題為例，筆者代理的一個案件中，司法機關認為行賄獲得的不正當利益雖然由公司獲得，但是透過形式看實質，行賄的目的還是要通過公司進而由個人獲益，即公司是個人獲得利益的手段，因此只不認定是單位行賄。
面對實務中的這種認定標準不統一的情形，在2019年第29期的《人民司法·案例》中，刊登了福建省高級人民法院吳兆煜所寫的《單位行賄罪與行賄罪的區分》一文，通過對福建省龍巖市中級人民法院作出的一份判決的分析，對於主體要件、犯罪意志的決策和利益的歸屬三個方面進行了詳細的構建和區分，特別是認為單位負責人實施的行賄行為原則上應認定為代表單位意志，而賄賂的權屬或來源並非單位意志的決定因素；行賄所得不正當利益整體、概括地歸屬於單位之後，單位成員通過財務制度獲得分配利益的，所得分配利益的多寡不影響利益歸屬的認定。該案例及文章對於實務中單位犯罪認定標準的統一具有十分積極的參考意義，特刊登以供學習。
單位行賄罪與行賄罪的區分
【裁判要旨】單位行賄罪和行賄罪的區別，主要體現在主體要件、行賄意志和利益歸屬三個方面。判斷是否符合單位犯罪的主體要件，除了符合法定的單位類型和範圍之外，還應考察單位是否依法成立和合法存在，實質上是否具備獨立人格，是否具有獨立的財產或經費、能夠獨立承擔刑事責任，有限責任公司中股東出資比例大小以及是否為家庭出資不影響其認定。單位負責人實施的行賄行為原則上應認定為代表單位意志，賄賂的權屬或來源並非單位意志的決定因素。行賄所得不正當利益整體、概括地歸屬於單位之後，單位成員通過財務制度獲得分配利益的，所得分配利益的多寡不影響利益歸屬的認定。
案號 一審：（2015）杭刑初字第484號 二審：（2017）閩08刑終258號
【案情】
公訴機關：福建省龍巖市上杭縣人民檢察院。
被告人；盧國華。
上杭縣人民法院經公開審理查明：福建省永定縣華廈建築工程有限公司（以下簡稱華廈建築公司）成立於2001年12月，被告人盧國華出資608萬元，胡耀昌出資10萬元，盧國華為法定代表人、董事長；2011年11月，公司名稱變更為福建省土圓樓建設集團有限公司（以下簡稱土圓樓建設公司），股東出資變更為盧國華3008萬元、胡耀昌10萬元。永定縣華泰房地產開發有限公司（以下簡稱華泰房地產公司）成立於2003年6月，盧國華出資80萬元，其妻吳慧貞出資120萬元，法定代表人為吳慧貞，盧國華為實際控制人。2002年至2014年間，在經營開發永定縣泰華大廈、永定縣古鎮安置房等工程項目中，為在工程承攬、容積率調整、工程驗收等方面謀取不正當利益，盧國華未經單位集體研究決定，以個人款項先後向永定縣城鄉規劃建設局原規劃股股長肖福強、原副局長吳乃宏、原局長林定河、鄭志森，永定縣人民政府原副縣長鄭華文、範甲榮，永定縣人大常委會原主任吳瑞林等人行賄，共計342.99萬元。被告人盧國華在紀檢監察機關調查期間，主動交代了辦案機關尚未掌握的大部分犯罪事實，其家屬在審查起訴期間代為退贓200萬元。
一審期間，上杭縣法院建議公訴機關對土圓樓建設公司、華泰房地產公司補充起訴。公訴機關仍以自然人犯罪起訴，並請法院依據查明的事實依法裁判。
【審判】
上杭縣法院認為，被告人盧國華為謀取不正當利益，多次給予多名國家工作人員財物。共計342.99萬元，構成行賄罪，且屬情節特別嚴重。對於辯護人提出的本案屬單位行賄的意見，被告人盧國華為謀取不正當利益，以其個人意志向國家工作人員行賄，而非經公司決策機構授權或同意，不符合單位行賄罪的構成要件，該辯護意見不予支持。被告人盧國華在被追訴之前如實供述，並主動交代辦案機關尚未掌握的大部分同種犯罪事實，對其減輕處罰，在法定量刑幅度的下一個量刑幅度，即在5年以上10年以下有期徒刑的幅度內量刑。對於辯護人提出的對被告人盧國華適用緩刑或免予刑事處罰的意見，盧國華向多名國家工作人員行賄且屬情節特別嚴重，不符合適用緩刑或免予刑事處罰的法定條件。本案犯罪行為發生在刑法修正案（九）實施之前，根據從舊兼從輕原則，應適用修正前的刑法。據此，依照1997年刑法第三百八十九條第一款、第三百九十條、第六十七條第三款、第六十一條、第六十三條、第六十四條，及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理貪汙賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第7條第2款第（1）項、第9條第1款第（2）項之規定，判決如下：被告人盧國華犯行賄罪，判處有期徒刑5年3個月。
一審宣判後，被告人盧國華以原判定性錯誤，其具有自首情節、原判量刑過重等為由，向龍巖市中級人民法院提出上訴，建議二審改判其構成單位行賄罪，並對其減輕處罰、適用緩刑。
龍巖中院經審理認為，盧國華身為華廈建築公司、土圓樓建設公司、華泰房地產建設公司的負責人，為公司謀取不正當利益，向國家工作人員行賄，其行為構成單位行賄罪，且屬情節嚴重。原判定性錯誤，應予糾正。原公訴機關未指控單位行賄，並不影響按照單位行賄罪中直接負責的主管人員對盧國華追究刑事責任。本案犯罪行為發生在刑法修正案（九）實施之前。根據從舊兼從輕原則，應適用修正前的刑法。盧國華作為單位負責人，主動交代辦案機關大部分未掌握的同種犯罪事實，可以從輕處罰，原判予以減輕處罰不當，但其多次向多人行賄，不符合緩刑的適用條件。綜上，依照1997年刑法第三百九十三條、第十二條、第四十五條、第四十七條、第六十一條、第六十四條，和刑事訴訟法第二百三十六條第一款第（二）項之規定，改判盧國華犯單位行賄罪，判處有期徒刑3年7個月，對扣押在案的贓款200萬元予以沒收，上繳國庫。
【評析】
我國刑法第三百八十九條第一款、第二款規定：“為謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物的，是行賄罪。在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的，以行賄論處。”而根據刑法第三百九十三條的規定，單位行賄罪，係指單位為謀取不正當利益而行賄，或者違反國家規定，給予國家工作人員以回扣、手續費，情節嚴重的行為。單位行賄罪和行賄罪所侵犯的法益均為國家工作人員職務行為的廉潔性，犯罪目的均為謀取不正當利益，行為表現方面也基本一致。兩罪的區別，主要體現在犯罪主體、行賄意志和利益歸屬三個方面。關於本案如何定性，審理中形成了兩種觀點。
一種觀點認為，華廈建築公司、土圓樓建設公司以及華泰房地產公司均系依法註冊成立或變更的有限責任公司，符合單位犯罪的主體要件；盧國華繫上述公司的法定代表人或實際決策人，其行賄行為能代表單位意志；本案行賄所得不正當利益歸屬於上述公司，應認定為不正當利益歸屬於單位，故盧國華的行為構成單位行賄罪。
另一種觀點認為，涉案公司雖形式上註冊為有限責任公司，但華泰房地產公司為盧國華和吳慧貞的“夫妻公司”，華廈建築公司、土圓樓建設公司中盧國華佔據絕大部分的股份，且均為盧國華一人所實際控制、從事經營管理的公司，不符合單位犯罪的主體要件；盧國華的行賄行為未經公司集體決策，且沒有證據證實賄款來源於單位，其行賄不能代表單位意志：行賄所得不正當利益雖形式上歸屬於公司。但最終主要歸屬於盧國華，應認定為利益歸屬於個人。故被告人盧國華的行為構成行賄罪。
筆者同意第一種觀點，具體理由如下：
一、主體要件方面
刑法第三十條規定：“公司、企業、事業單位、機關、團體實施的危害社會的行為，法律規定為單位犯罪的，應當負刑事責任。”最高人民法院《關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》（以下簡稱《單位犯罪案件解釋》）第1條規定：“刑法第三十條規定的公司、企業、事業單位，既包括國有、集體所有的公司、企業、事業單位，也包括依法設立的合資經營、合作經營企業和具有法人資格的獨資、私營等公司、企業、事業單位。”上述規定，概括地列明瞭單位犯罪主體的五種類型，進一步界定了公司、企業、事業單位的範圍，但沒有對作為單位犯罪主體的單位的內涵予以明確。實踐中，對於一些組織能否視為刑法中的單位，能否認定為單位犯罪，往往引起爭議。
筆者認為，作為單位犯罪的主體，除了應具備上述刑法和司法解釋規定中的類型和範圍之外，還應當具備以下基本特徵：首先，形式上必須合法成立和合法存在，具備相應的場所、人員和組織機構。單位犯罪的主體應具備獨立人格，能夠以自己的名義從事經營活動。依法成立是單位取得獨立人格的前提和標誌，一定的場所、人員和組織機構是單位合法成立和合法存在的必然結果，也是開展經營活動的重要保證。其次，實質要件層面，還應當具備刑事責任能力，能夠以自己的名義獨立承擔刑事責任，主要是獨立承擔罰金刑的能力。獨立的經費或財產，是公司從事經營活動中承擔法律責任的基礎和保證。所以，單位犯罪的主體，正如有學者所概括，“必須是依法成立，擁有一定財產或者經費、能以自己的名義承擔責任的公司、企業、事業單位、機關、團體”。
①關於本案中爭議的“夫妻公司”以及一人所實際控制的公司等能否認定為單位犯罪主體的問題。筆者認為，判斷是否符合單位犯罪主體之要件，關鍵應考察公司是否具備合法性、組織性、獨立性，是否具備獨立人格，是否存在公司和股東之間因財產、業務等原因導致人格混同的情況，是否具有獨立的經費或財產、能夠獨立承擔刑事責任。如果出現上述不符合單位形式或實質條件的情況，雖有公司之名，也不能作為單位犯罪處理，否則，將有違單位犯罪處罰的前提，而且會放縱犯罪，有損刑法的正義性。而基於公司財產及人格具有獨立性的特徵，其法人資格並不因其股東出資比例大小以及是否為家庭出資而改變，也不會因誰為公司的實際決策權人而改變。意即，公司的股權結構，以及是否為某一自然人股東所實際控制，不影響單位犯罪主體的認定。③
本案中，華廈建築公司、土圓樓建設公司以及華泰房地產公司均為合法註冊成立或變更的有限責任公司。成立之後，公司根據章程、宗旨運轉，具有固定的辦公場所，設有財務、會計和勞動用工制度，並聘用相關從業人員，長期從事工程建設方面的經營活動，經營活動均是以上述公司作為主體進行簽約和履約，履約款項也是以公司名義支取，公司財產可以與股東個人財產進行區分，具備獨立的財產和經費，能夠以自己的名義承擔刑事責任。因此，上述公司雖然系“夫妻公司”或者為盧國華個人實際控制的公司，但不能據此否認其獨立的法人人格，而認定為自然人犯罪。
二、意志要件方面
行賄犯罪是否反映單位意志是單位行賄罪和行賄罪的重要區別。單位行賄罪的主觀故意是單位意志的體現，而行賄罪的故意是自然人個人意志的體現。如何認定單位意志？首先，經過單位集體研究決定，比如通過公司股東會、董事會等集體決策形成的意志，應當屬於單位意志。其次，由於單位是法律上的擬製人，其意志只能來源於作為單位成員的自然人的意思活動，鑑於法定代表人或決策權人在單位意思形成過程中的重要作用，由其決定或親自實施的行為，原則上應認定代表單位的意志。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《關於辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》第18條明確規定：以單位的名義，即“由單位集體研究決定，或者由單位的負責人或者被授權的其他人員決定、同意”。可見，上述認定思路與司法解釋的精神是契合的。應當注意的是，由於單位負責人的身份具有雙重性，決定了其行為不排除僅代表個人意思的可能性，因此需要結合單位自身的結構、政策、措施、習慣等進行具體考察。一般認為，在單位負責人的意思完全背離單位的宗旨和目的，違反單位的相關制度等時，則不能認定為代表單位意思，而只能看作為負責人的個人意思。
本案中，盧國華的行賄行為未經公司集體研究決定，其在偵查階段供稱行賄行為是其個人決定，未與公司其他股東商議。但盧國華是華廈建築公司和土圓樓建設公司的法定代表人，是華泰房地產公司的實際控制人，且從上述公司運行情況看，盧國華為公司的實際決策權人，其行賄是為了公司在工程承攬、驗收等方面追求經濟利益，其行為不違背公司的根本宗旨，應認定為代表單位意志。關於賄賂款是否來源於單位是否影響單位意志的認定問題。本案中，盧國華在偵查階段供稱“行賄款是從家中保險櫃取的，是自己的錢”。盧國華在審判階段則辯稱“其在公司有絕對的控股權，行賄的錢是公司的錢，公司有轉錢到其賬上”。辯護人向法庭提交了涉案公司財務支出憑證，盧國華出具的借條等書證，證明2003年至2013年間，盧國華共從公司支取款項400餘萬元。但在案證據無法確認上述款項與行賄款的關聯性。據此，有觀點認為，本案沒有證據證明賄款來源於涉案單位，不應認定為單位行賄罪。
筆者認為，賄賂款來源不是單位行賄罪和行賄罪的區別。款項如果來源於單位，固然在一定程度上可以反映單位意志的特徵，但單位行賄罪並不要求行賄款必須來源於單位。也即，賄款來源並不決定單位行賄罪的構成。正如有學者指出，單位行賄罪評價的是行賄單位的行賄行為，其行為在本質上屬於對國家工作人員職務廉潔性的破壞，其立法原意也是要以刑法手段重拳出擊權錢交易行為，至於賄賂的權屬不是其所評價的對象，行賄款是否來源於行賄單位完全不影響單位行賄罪的構成。
②司法實踐中，許多單位行賄案件中行賄款往往由負責人或實施人員以各種名目套取，無法從公司賬目中提取印證，有的甚至是由具體實施者個人支付，但只要是為了單位利益而行賄，均不影響單位行賄罪的認定。三、利益歸屬方面
違法所得歸屬是區分單位犯罪和自然人犯罪的本質點。刑法第三百九十三條規定，“因行賄取得違法所得歸個人所有的”，依照刑法關於行賄罪的規定定罪處罰。《單位犯罪案件解釋》第3條亦規定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關自然人犯罪的規定定罪處罰。”上述規定均表明，犯罪所得歸屬應成為區分單位犯罪和自然人犯罪的本質所在，亦即，為個人謀取不正當利益的是行賄；為單位謀取不正當利益的是單位行賄。由於實踐的複雜性，具體如何適用上述標準仍存在諸多爭議，現結合本案涉及的相關問題，分析如下：
（一）關於整體利益和分配利益的區分。實踐中，單位通過行賄行為所謀取的不正當利益整體地、概括地歸屬於單位之後，一些單位成員尤其是公司的大股東通過財務制度，可以實際獲取其中絕大部分。此種情況下，單位獲取的不正當利益和單位成員收益之間很大程度上產生重合，如何認定其利益歸屬？有觀點認為，此屬於刑法第三百九十三條規定的“因行賄取得的違法所得歸個人所有”，應當依照行賄罪的規定處理。筆者認為，單位所得不正當利益一般直接決定著單位成員的分配利益，甚至在一些情況下，比如“夫妻公司”“一人公司”中，兩者之間產生相當大程度上的重合，但不能據此將單位整體利益和成員所得分配利益混為一談。就有限責任公司而言，公司所獲得的不正當利益轉化為公司股東的收益，除了要支付日常經營成本之外，還需要履行一定的法定程序。按照公司法的規定，公司在獲取稅後利潤之後，要履行提取公積金、彌補以前年度虧損等法定義務，才能獲取相應分紅。利益歸屬整體性的本質不在於最終利益分配的複數性，而在於歸屬主體的獨立性。只要相關請託事項涉及的利益是以單位作為獨立的承受主體、所謀取的不正當利益直接整體地、概括地歸屬於單位，就應認定為利益歸屬於單位，而個人通過再分配取得的利益，只能認定為單位對自己財產的處分，不影響利益初始歸屬的認定。“該項財產固然違法，但本質上屬於單位分配利益，來源於單位行賄犯罪行為產生的單位商業利益與交易機會，間接派生於單位整體利益。”
④結合本案情況，2002年至2014年間，涉案三家公司通過行賄行為，在工程承攬、容積率調整、工程驗收等方面謀取的不正當利益，均以工程款、銷售款等形式進入公司賬戶，並作為公司的收入進行記載，應認定不正當利益歸屬於單位。至於盧國華後通過公司財務制度，獲取其中絕大部分，此應屬於公司所得利益的再分配，不影響利益歸屬的認定。（二）關於單位利益與個人利益並存的情況。一些行賄行為謀取的不正當利益中同時包含單位利益和個人利益，如何認定其行為性質？筆者認為，鑑於刑法將利益歸屬規定為單位行賄罪和行賄罪的主要區別，根據罪刑法定原則，如果謀取的不正當利益可以進行分割，應分別按照單位行賄和行賄分別進行處理。但如果利益混雜交織無法作出區分的，宜以主要利益歸屬，或者從有利於被告人的角度進行處理。本案中，被告人盧國華在永定縣建築工程有限公司改制過程中，為競得公司所有權，以及為華廈建築公司後續經營過程中謀取不正當利益，於2002年至2009年間，先後以退回股本、乾股分紅等形式3次給予鄭志森共35萬元。上述賄賂行為，在利益歸屬上既包含個人利益，即盧國華在鄭志森幫助下通過競拍取得永定建築工程有限公司所有權（後改製為華廈建築公司），也包含公司利益，即華廈建築公司經營過程中得到鄭志森的關照。在上述單位利益和個人利益混雜難以區分的情況下，宜從有利於被告人的角度，認定為單位行賄罪。
（三）關於“感情投資”的情況。實踐中，一些以拜年拜節等“感情投資”的方式給予國家工作人員財物的行為，當時沒有提出具體的請託事項，如何判斷其是否為謀取不正當利益而行賄及其利益歸屬？筆者認為，首先，應從雙方關係、往來背景、財物金額、雙向對等因素等排除正常的人情往來；其次，結合行為前後是否存在請託事項，進一步考察其利益歸屬。應當注意的是，並不要求給付財物的行為和請託事項、謀取的不正當利益在時間和空間上一一對應，而是要結合行賄前後情況進行全面分析、綜合判斷。本案中盧國華於2001年至2011年春節，多次以拜年為名給付吳瑞林、吳乃宏、範甲榮等人財物共計12萬元，雖然當時沒有具體請託事項，但行賄對象均與盧國華所經營的公司具有行政管理關係，且涉案財物金額較大，前後存在為涉案公司謀取不正當利益的情況。比如，吳瑞林2002年為華廈建築公司承攬工程提供幫助，2008年為泰華大廈超容積率少繳土地出讓金提供幫助；吳乃宏2003年為華廈建築公司增資提供幫助，2009年為泰華大廈通過驗收提供幫助，以及範甲榮多次為泰華大廈相關事項提供幫助等。且無證據表明，盧國華有為了公司經營之外的其他個人事項請託，故上述盧國華以拜年拜節方式所送的財物亦應認定為為單位謀取不正當利益，構成單位行賄罪。
綜上所述，土圓樓建設公司、華泰房地產公司為謀取不正當利益而向相關國家工作人員行賄，情節嚴重，構成單位行賄罪。鑑於公訴機關未指控單位犯罪，龍巖中院按照單位犯罪中直接負責的主管人員追究盧國華的刑事責任是正確的。
（作者單位：福建省高級人民法院）
①張明楷：《刑法學》，法律出版社2016年版，第138頁。
②黎宏：“單位犯罪中單位意思的界定”，載《法學》2013年第12期。
③劉志偉、劉炯：“論單位行賄與個人行賄的合理界分”，載《刑事司法指南（2000-2010）分類集成》，法律出版社2010版，第444頁。
④周永年：“單位行賄犯罪案件調查與司法認定規則研究”，載《人民檢察》2009年第3期。
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