一、何為大數據“殺熟”
2018年3月，有網友發佈消息稱某打車軟件涉嫌大數據“殺熟”，同樣的起始點，快車價卻分別是52.1元和46元。一石激起千層浪，自此“大數據殺熟”這個詞彙開始頻繁進入公眾視野，一度引發廣泛討論。廣大“受害者”們紛紛現身說法，曬出了各個網絡平臺產品和服務的“殺熟”證據，其中以購物類、旅遊類和打車類的平臺尤甚。相關話題熱度居高不下，大數據“殺熟”也“順利”入選了2018年十大消費侵權事件與2018年十大消費維權輿情熱點，中消協還將其列為2019年新春重點關注對象。
今年3月27日，北京市消協在京發佈了《大數據“殺熟”問題調查報告》，儘管在問卷調查方面有65.05%的被調查者認為大數據“殺熟”很普遍，有56.92%的被調查者表示有過被“殺熟”經歷，消協的實際體驗調查則與網友們的反饋大相徑庭。實際調查顯示，大數據“殺熟”問題並不明顯，部分新老用戶同時在同一平臺購買同一商品或服務，確實存在價格不同的現象，但原因主要是因為新用戶擁有優惠券、老用戶自動開啟了會員資格或推送的商品配置或服務內容存在差異等。只有個別價格不同行為涉嫌大數據“殺熟”，調查點名了兩家知名旅行類平臺，指出其存在不同程度的大數據“殺熟”情況，而被點名平臺也迅速做出了澄清。同時，北京市消協表示，由於經營者通常以商品型號或配置不同以及享受套餐優惠不同、時間點不同等理由進行自辯，同時又不對外公佈具體算法、規則和數據，所以消費者遇到類似問題後，維權舉證往往非常困難。
所謂大數據“殺熟”，指的是利用互聯網進行商業活動的經營者通過大數據統計、檢索和分析技術對不同用戶的價格敏感程度以及消費能力進行分析，最後實現對消費者精準畫像，實現千人千面的定價形式的行為。其實，太陽底下沒有新鮮事，2008年以來，已有眾多網民爆料和控訴了在線旅遊、酒店、機票等各類電商的疑似大數據“殺熟”行為。而早在2000年，某知名電商就曾嘗試在小範圍內採用了價格歧視的定價手段，同樣的 DVD碟片，一名用戶被認為有購買意願的老用戶，其價格被動態調整為高於新用戶的價格。然而當用戶刪去網站上的cookie之後，他便獲得了新用戶的價格。不過，這一嘗試在遭到用戶發現並投訴後，該電商很快下線了這一嘗試，並承諾不再進行價格歧視。
二、大數據“殺熟”是價格欺詐/歧視嗎？
然而，雖然大數據“殺熟”的現象屢見不鮮，但其行為實際上卻往往難以進行界定。互聯網平臺不同於傳統的實體商店，其客源之間的信息透明度並不高，一名用戶在瀏覽平臺的頁面時無從得知其他用戶眼中的定價，同時用戶也往往無法與產品提供者去討價還價。此外，實時數據分析等算法技術的引入也顯著增加了價格的隨機性，在強調價格動態變化的同時，消費者也失去了對價格確定性的參照和把握。
觀察近來對於大數據“殺熟”的討論不難發現，主流觀點幾乎一致確信在當前我國法律框架下，這樣的行為是明顯違法的。然而大數據“殺熟”在法律層面上究竟該如何定性，目前依舊面臨許多爭議。
國家發改委《禁止價格欺詐行為的規定》第3條將價格欺詐界定為“經營者利用虛假的或者使人誤解的標價形式或者價格手段，欺騙、誘導消費者或者其他經營者與其進行交易的行為”，從文義上來看，各大電商在促銷活動之前先漲價再打出高額優惠的旗號從而誘導消費者進行購買的情形才更符合其規制內容。通常意義上人們所理解的大數據“殺熟”現象則很難被劃入其中，因為此時商品和服務確實也是被明碼標價的。商家為了留住新客戶，對其給予一定優惠乃是常見的商業手段，即便能夠證實平臺確實採取了針對不同消費者對價格的敏感度不同進行浮動定價的方針，其是否能在法律意義上滿足“虛假”或“令人誤解”的要求也存在很大的疑問。
《價格法》第14條第5項規定：“經營者不得有下列不正當價格行為：……（五）提供相同商品或者服務，對具有同等交易條件的其他經營者實行價格歧視；……”可見價格歧視的適用前提是“其他經營者”，此外“同等交易條件”的界限也很不清晰。如果參照《價格法》的規定來規制消費者的情形，那麼對具有“不同消費條件”的消費者進行不同定價似乎反而能夠得到支持了。
至於更多的對大數據“殺熟”損害了消費者的知情權和公平交易權的指責，同樣也很難在法律上得到證明。《消費者權益保護法》第8條[1]規定了經營者提供價格信息的義務，然而這很難得出互聯網服務商必須要對其線上產品或服務定價策略進行披露的結論。企業的定價策略存在被認為是商業秘密的可能，並不因為其在信息時代披上了大數據的外衣就當然需要公開。而公平交易權[2]這樣原則性的規定能否直接用來規制具體的大數據“殺熟”現象，目前也存在很大的疑問[3]。
因此，大數據“殺熟”並不符合我國現行法律體系中的價格欺詐的定義，同時也不符合價格歧視的適用前提。
三、《電子商務法》能否規制大數據“殺熟”？
今年元月1日，歷經5年修改與討論的《電子商務法》開始施行，社會輿論乃至一些官方媒體均將其第18條奉為對大數據“殺熟”的直接制約。誠然，該條的誕生正是大數據“殺熟”現象引爆網絡之時，然而其最終面世的形態似乎與規制大數據“殺熟”存在一定距離。《電子商務法》第18條第1款規定：“電子商務經營者根據消費者的興趣愛好、消費習慣等特徵向其提供商品或者服務的搜索結果的，應當同時向該消費者提供不針對其個人特徵的選項，尊重和平等保護消費者合法權益。”
從文義上不難看出，此條規制的內容是另一大數據時代的熱點話題：“精準營銷”，或“個性化推薦”。所謂不針對消費者個人特徵的選項，指的是平臺在搜索結果中向用戶呈現個性化定製內容之時應該同時呈現非個性化定製的結果。而所謂“殺熟”，即不同消費者進行搜索時檢索到的同一商品或服務具有不同價格的現象，即使我們認定其也屬於“精準營銷”的表現之一，從而應當受到第18條的規制，那麼平臺只須在搜索結果中同時提供價格相同的其他搜索結果即可符合要求。而消費者在購物平臺瀏覽搜索結果時很多情況下只會對排序較前的結果進行查看。
除此之外，諸如打車服務這類平臺如何呈現其他“不針對個人特徵的搜索結果”也是一個問題。這類平臺提供的服務類型往往只有快車、出租車、專車等有限的幾種，而消費者往往只習慣於選擇其中的一種服務。且不同於購物、旅遊等其他電商，消費者在使用打車軟件時輸入目的地並叫到車之後即會出現相應的價格，此種情形能否被歸入“搜索結果”也存在疑問。不難看出，即使第18條能夠直接適用於大數據“殺熟”的情形，其效果也十分有限。
同時，證明責任方面更是一個難題，平臺採取的具體價格算法什麼情形下能夠被要求公開姑且不論，司法上如何對算法的合法性與否進行認定更是存在重重困難。當然，大數據“殺熟”存在的前提終究是平臺是能夠精準掌握消費者個人的用戶畫像。而《電子商務法》在個人信息保護的方面則是比起之前的《網絡安全法》前進了很大的一步，第24條第2款規定：“電子商務經營者收到用戶信息查詢或者更正、刪除的申請的，應當在核實身份後及時提供查詢或者更正、刪除用戶信息。用戶註銷的，電子商務經營者應當立即刪除該用戶的信息；依照法律、行政法規的規定或者雙方約定保存的，依照其規定。”此款將個人信息的刪除申請從《網絡安全法》中的一種只有在“網絡運營者違反法律、行政法規的規定或者雙方的約定收集、使用”的條件下可以主張的消極權利變成了一種無條件的積極權利。如本文之前提到的2000年發生的知名電商的例子，當用戶要求刪去平臺中其個人的用戶信息之後，平臺則可能無法精確的描繪出其用戶畫像，從而進行“殺熟”了。不過，該條同時規定了“雙方的約定”可以構成例外情形，不難想象《電子商務法》實施之前各大電商可能已經對用戶協議進行了相應的修改。
此外，《電子商務法》第69條同時規定：“國家維護電子商務交易安全，保護電子商務用戶信息，鼓勵電子商務數據開發應用，保障電子商務數據依法有序自由流動。”不難看出電子商務數據和個人信息在法律上是存在一定區別的，這在我國2015年曾轟動一時的Cookie第一案中也能得到印證[4]。
綜上所述，從目前的情況來看，還不能認為《電子商務法》的實施意味著大數據“殺熟”現象就此能夠得到有效規制，具體規則如何適用還有待司法實踐的檢驗。
註釋
[1]《消費者權益保護法》第8條：消費者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務的真實情況的權利。
消費者有權根據商品或者服務的不同情況，要求經營者提供商品的價格、產地、生產者、用途、性能、規格、等級、主要成份、生產日期、有效期限、檢驗合格證明、使用方法說明書、售後服務，或者服務的內容、規格、費用等有關情況。
[2]《消費者權益保護法》第10條：消費者享有公平交易的權利。
消費者在購買商品或者接受服務時，有權獲得質量保障、價格合理、計量正確等公平交易條件，有權拒絕經營者的強制交易行為。
[3]公平是一個內涵過於豐富的詞彙，此處不再進行專門解讀。
[4]至於被剝離個人特徵之後無法用於精確定位個人的信息是否依舊存在被平臺用來進行大數據“殺熟”的可能、個人信息內容的界定以及個人信息與所謂電子商務數據在我國法律中的具體區別，本文限於篇幅限制，此處不再進行討論。
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