轉讓房地產公司100%股權竟構成非法倒賣土地使用權罪？
閱讀提示：2017年5月2日，公司法權威解讀推送《最高法院: 轉讓房地產公司100%股權的轉讓合同合法有效(儘管已被中級法院終審構成非法倒賣土地罪)》一文，該文介紹了最高法院以下裁判觀點：轉讓持有土地使用權的公司的100%股權，該股權轉讓行為未變動土地使用權之主體，不應納入土地管理法律法規的審查範疇。由於現行法律並無效力性強制性規定禁止此種股權轉讓行為，因此股權轉讓協議應認定有效。
轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權，除在民事領域涉及上述股權轉讓協議是否有效的問題外，在刑事領域出賣人還可能被認定為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪。實踐中，尤其是自2010年以來，已有一些法院認定該行為構成刑事犯罪，多名房地產公司負責人因此而被判刑。2010年1月27日，海南省國土環境資源廳發佈《關於充分發揮土地調控作用促進房地產業平穩健康發展的通知》，明確提出“嚴禁以股權轉讓為名，變相違規轉讓土地使用權”。上述刑事判決及政府規定，已對意欲轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權的企業家構成了重大的刑事法律風險，本文旨在介紹相關刑事司法裁判觀點，並就相關問題進行探討。
一、相關法律規定
1、刑法及相關司法規定
《刑法》
第二百二十八條 以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金；情節特別嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處非法轉讓、倒賣土地使用權價額百分之五以上百分之二十以下罰金。
最高人民法院《關於審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》
第一條 以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，具有下列情形之一的，屬於非法轉讓、倒賣土地使用權“情節嚴重”，依照刑法第二百二十八條的規定，以非法轉讓、倒賣土地使用權罪定罪處罰：（一）非法轉讓、倒賣基本農田五畝以上的；（二）非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地十畝以上的；（三）非法轉讓、倒賣其他土地二十畝以上的；（四）非法獲利五十萬元以上的；（五）非法轉讓、倒賣土地接近上述數量標準並具有其他惡劣情節的，如曾因非法轉讓、倒賣土地使用權受過行政處罰或者造成嚴重後果等。 第二條 實施第一條規定的行為，具有下列情形之一的，屬於非法轉讓、倒賣土地使用權“情節特別嚴重”：（一）非法轉讓、倒賣基本農田十畝以上的；（二）非法轉讓、倒賣基本農田以外的耕地二十畝以上的；（三）非法轉讓、倒賣其他土地四十畝以上的；（四）非法獲利一百萬元以上的；（五）非法轉讓、倒賣土地接近上述數量標準並具有其他惡劣情節，如造成嚴重後果等。
2、土地管理法律法規相關規定
《城市房地產管理法》
第三十九條 以出讓方式取得土地使用權的，轉讓房地產時，應當符合下列條件：（一）按照出讓合同約定已經支付全部土地使用權出讓金，並取得土地使用權證書；（二）按照出讓合同約定進行投資開發，屬於房屋建設工程的，完成開發投資總額的百分之二十五以上，屬於成片開發土地的，形成工業用地或者其他建設用地條件。轉讓房地產時房屋已經建成的，還應當持有房屋所有權證書。
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》
第十九條 土地使用權轉讓是指土地使用者將土地使用權再轉讓的行為，包括出售、交換和贈與。未按土地使用權出讓合同規定的期限和條件投資開發、利用土地的，土地使用權不得轉讓。
二、房地產公司的刑事法律風險不得不防！
本書作者對相關案例進行檢索和梳理，發現刑事司法實踐中，一些法院將轉讓持有土地使用權的房地產公司100%股權認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪，多名房地產公司老闆因此獲刑。
案例1：浙江省武義縣人民法院審理的張洪正非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2015）金武刑初字第628號]
該案的基本案情是：2009年12月14日，被告人張洪正以浙江武義縣展潤健身器材有限公司法定代表人的名義與武義縣國土資源局簽訂了武義縣泉溪鎮峁角村王山頭工業區（雙力杯業西北側）地塊的國有建設用地使用權出讓合同，以總計955萬元的價格購買了上述土地。後被告人張洪正對土地進行了填基、打地基等工程後未對該塊土地進行其他的投資建設。
2011年6月份期間，被告人張洪正與華某經過協商，張洪正同意將其取得的武義縣泉溪鎮峁角村王山頭工業區（雙力杯業西北側）的土地以3300萬元的價格全部轉讓給華某所有。
同時為了規避該工業用地不能買賣的規定，雙方以簽訂“陰陽合同”的方式實現土地使用權買賣，即在簽訂土地買賣協議書約定土地轉讓價格以及相關條款的同時，為辦理土地使用權變更登記，實現土地非法買賣轉讓，雙方又簽訂一份“股權轉讓協議”。被告人張洪正通過非法轉讓、倒賣土地獲取利益達1700多萬元。法院認為：“被告人張洪正違法土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地，情節特別嚴重，其行為已構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，公訴機關指控成立，本院予以支持。關於被告人張洪正是否構成本罪的問題。被告人張洪正作為浙江武義展潤健身器材有限公司的法定代表人，在其與武義縣國有土地資源局簽訂的合同中，雙方明確約定投資總額為4200萬元，土地轉讓必須完成投資總額的25%，而涉案土地的投入明顯未達到轉讓條件，被告人張洪正名義上轉讓的是公司股權，實質上轉讓的是依股權享有並控制的國有土地使用權，系採用陰陽合同的辦法，以轉讓股權為名，行非法轉讓、倒賣土地使用權之實，其辯護人辯稱被告人張洪正的該行為僅僅是轉讓股權，並非轉讓土地使用權，與事實不符，不予採信。 ”
案例2：安徽省淮北市相山區人民法院審理的鄧某甲非法倒賣土地使用權罪一案[（2014）相刑初字第00002號]
該案的基本案情是：2007年6月，淮北市人民政府同意對位於南湖路西、南黎路北地塊的國有土地使用權進行招拍掛出讓。被告人鄧某甲與謝某甲（已判刑）得知這一信息之後，為取得該地塊土地使用權，由被告人鄧某甲出資，謝某甲於2007年10月25日註冊成立青山公司。該公司於2007年11月7日被批准有資格從事房地產開發經營業務，股東為謝某甲、謝某乙，法定代表人謝某甲，註冊資本800萬元。
2007年11月20日，青山公司向淮北市國土資源局遞交競買申請書，並支付競買保證金3500萬元，其中鄧某甲出資800萬元。同年12月，青山公司通過招拍掛出讓的方式競得到淮國土掛（2007）05號地塊的國有土地使用權（位於南黎路北，南湖路西，總面積88496.55平方米，132.74畝），成交價為6020萬元。此後謝某甲和鄧某甲兩人便不再支付剩餘土地出讓金，亦未按照出讓合同約定進行開發建設，而預謀對該地塊以股權轉讓的方式進行非法轉讓牟利。謝、鄧二人談妥對此地塊的收益按二八比例分成。
2009年下半年，謝某甲、鄧某甲與國正公司法定代表人李某甲商談了以股權轉讓的方式對該宗地塊使用權進行轉讓的相關事宜。2009年11月21日，謝某甲、謝某乙二人與國正公司簽訂股權轉讓合同，約定將謝某甲、謝某乙所持有的青山公司的全部股權轉讓給國正公司，轉讓總價款為7500萬元（該價款不包括青山公司未繳納的土地出讓金2520萬元）。2010年3月19日，謝某甲、謝某乙又聯合簽署了《股東會議記錄》和《股權轉讓協議》，重申了股權轉讓內容。2010年5月6日青山公司遞交《土地登記申請書》，2010年5月10日，青山公司獲得土地使用權登記。2010年5月12日，由國正公司申請，青山公司的股東由謝某甲、謝某乙變更為國正公司，法定代表人由謝某甲變更為李某甲。至2011年4月，國正公司支付給謝某甲及鄧某甲轉讓款7540餘萬元（含契稅款240餘萬元）。
法院認為：“被告人鄧某甲夥同他人以牟利為目的，違反國家土地管理法規，以股權轉讓的名義非法倒賣國有土地土地使用權，涉案土地面積132.74畝，情節特別嚴重，其行為已構成非法倒賣土地使用權罪，應依法懲處。”
案例3：浙江省義烏市人民法院審理的朱某甲、吳某非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2014）金義刑初字第2867號]
該案的基本案情是：2003年3月份，被告人朱某甲、吳某夫婦註冊成立了義烏市某化妝品有限公司，分別佔60%和40%股份，由被告人朱某甲任法人代表。2007年6月29日，被告人朱某甲、吳某以義烏市某化妝品有限公司名義取得了某鎮工業區一塊麵積3358.18平方米的工業用地，上交土地出讓金人民幣109萬餘元、契稅人民幣3萬餘元。後因資金緊缺等原因，一直未按規定開發，有出售意圖。
2009年8月份，因有購買工業用地意向的楊某甲曾經委託傅某打聽消息，當傅某通過熟人朱某乙得知被告人朱某甲欲出售該工業用地的信息後，就將該信息告知楊某甲，並帶其前去查看了該地塊現狀：只圍了圍牆、平整了場地。楊某甲看後表示滿意。接著，傅某幫楊某甲和被告人朱某甲談妥成交價格，介紹以股權轉讓方式買賣工業用地是合法的等，促成該工業土地交易。2009年8月17日，買賣雙方在傅某辦公室內簽訂了由傅某擬寫的義烏市某化妝品有限公司股份轉讓協議書，並一同前往工商局辦理公司變更登記手續。這樣，義烏市某化妝品有限公司的工業用地以330萬元人民幣的價格，由被告人朱某甲、吳某夫婦出售給了楊某甲、盛某夫婦。
法院認為：“被告人朱某甲、吳某以牟利為目的，違反土地管理法規，非法倒賣土地使用權，情節特別嚴重，其行為均已構成非法倒賣土地使用權罪。”
案例4：浙江省磐安縣人民法院審理的呂某、周某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2015）金磐刑初字第138號]
該案的基本案情是：2008年8月5日，被告人呂某以投資建設年產300萬套園林工具生產線項目名義，與磐安新城區建設管理委員會草簽了土地出讓協議書，磐安新城區建設管理委員會將坐落於新城區深澤高頭五號的約11畝土地出讓給呂某，該宗土地的用途為工業用地，呂某預付了土地出讓款100萬元。2008年12月24日，呂某經過工商註冊登記成立磐安縣豪瑞工具有限公司，其母親夏某掛名該公司法人代表。2011年上半年，呂某在永康電視臺做廣告欲轉讓該宗土地，後來在永康辦企業的黃某得知信息即與呂某取得聯繫。2011年11月份，呂某向黃某提議由被告人周某協助辦理轉讓手續，而後三人一起在周某磐安新城區的辦公室內商定以股權轉讓的方式轉讓土地，轉讓的價格為420萬元， 黃某於同年11月29日支付定金20萬元。2011年12月9日，呂某代表磐安豪瑞工具有限公司就上述土地與磐安縣國土資源局簽訂了《國有建設用地使用權出讓合同》，約定該宗土地用於工業項目建設，固定資產總投資不低於1535.76萬元。同年12月14日，呂某付清了剩餘的土地出讓款70.64萬元。2012年4月16日黃某付清呂某轉讓款後，被告人周某明知該土地轉讓違法，仍以股權轉讓方式協助呂某、黃某辦理了磐安豪瑞工具有限公司相關轉讓手續，並分別向黃某、呂某收取好處費7.5萬元和3萬元。
法院認為：“針對本案被告人及辯護人所提辯解及辯護意見，經查，（1）被告人呂某獲得土地使用權後，未按出讓合同的規定進行投資開發和利用，就以股權轉讓的形式將土地作價非法轉讓、倒賣牟利，其實質是非法轉讓、倒賣土地使用權；被告人周某明知呂某未在本案所涉的土地中投資開發，轉讓出讓的土地違法，仍積極協助辦理相關轉讓手續，且在黃某無力投資開發本案所涉土地時，又與黃某協商轉讓、倒賣事項，從中分別獲利10.5萬元和50萬元。因此，被告人周某及三辯護人所提被告人呂某、周某的行為是股權轉讓，而不是土地使用權轉讓，二被告人不構成犯罪的辯解和辯護意見，與法不符，本院不予採納。 ”
案例5：浙江省義烏市人民法院審理的陳朝根、方某、朱某、傅某非法轉讓、倒賣土地使用權一案[（2013）金義刑初字第1257號]
該案的基本案情是：2007年6月19日，被告人陳朝根以義烏市青口紅星鉛筆廠的名義取得了義烏市廿三里工業區一塊麵積13589平方米的工業用地，上交土地出讓金444.36萬元人民幣。後被告人陳朝根因資金緊缺等原因，該工業用地一直未按土地出讓合同規定進行開發利用。
2010年8月初，被告人陳朝根為非法牟利，委託被告人朱某將其所有的工業用地中的一半用於出售。同年8月16日，被告人陳朝根、朱某與被告人方某、傅某經過協商，被告人陳朝根同意將義烏市青口紅星鉛筆廠工業用地的一半（6794.5平方米）出售給被告人方某。同時，為規避該工業用地不能買賣的規定，雙方決定以股權轉讓形式實現買賣土地使用權的目的，後由被告人傅某擬定了“股份轉讓合同”，被告人陳朝根以人民幣937萬元的價格將其所有的一半工業用地出售給被告人方某。被告人方某委託被告人傅某辦理了工商變更登記等手續，取得了該工業用地一半的使用權。事後，被告人陳朝根支付給被告人朱某15萬元好處費，而被告人方某支付給被告人傅某2萬元的好處費。
在被告人方某取得義烏市青口紅星鉛筆廠工業用地一半使用權後，也未對該工業用地進行開發利用。後被告人方某、陳朝根經過合謀，準備將其二人共有的20餘畝工業用地進行倒賣牟利，並委託了被告人傅某尋找買家。2011年6月10日，被告人陳朝根、方某、傅某用同樣的方式，將義烏市青口紅星鉛筆廠的工業用地以總價3160萬元的價格出售給黃某，其中被告人陳朝根得款1560萬元，被告人方某得款1600萬元。事後，黃某已將上述款項全部支付給被告人陳朝根、方某，辦理了工業用地相關的過戶手續。被告人傅某收取黃某支付好處費15萬元人民幣，收取被告人方某支付的好處費6萬元人民幣，收取被告人陳朝根支付的好處費20萬元人民幣。
對此，法院認為：“被告人陳朝根、方某、朱某、傅某以牟利為目的，違反土地管理法規，非法倒賣土地使用權，情節特別嚴重，其行為均已構成非法倒賣土地使用權罪。公訴機關指控成立，應予支持。”
案例6：浙江省紹興市越城區人民法院審理的單某、俞某犯非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2015）紹越刑初字第24號]
該案的基本案情是：2010年5月6日，被告人單某、俞某共同出資註冊成立浙江港越汽車銷售服務有限公司（以下簡稱“港越公司”），同年11月23日，港越公司以人民幣1260萬元的價格競標拍得紹興市袍江經濟開發區汽車城G2-6地塊，並花費人民幣22萬元對該地塊進行了平整。2011年2月22日，被告人單某、俞某以牟利為目的，在未經土管部門許可，且不具備土地使用權轉讓條件的情況下，以公司股權轉讓的方式，私自將G2-6地塊土地使用權以人民幣2800萬元的價格轉讓給溫州開元集團有限公司和溫州捷順汽車技術服務有限公司，被告人單某、俞某共計非法獲利人民幣1518萬元。
法院認為：“被告人單某、俞某以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓土地使用權，其行為均已構成非法轉讓土地使用權罪，且系共同犯罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以支持。”
案例7：浙江省磐安縣人民法院審理的應建國非法轉讓、倒賣土地使用權罪一案[（2016）浙0727刑初00094號]
法院認為：“依照我國國有土地使用權轉讓的相關規定，依法轉讓土地必須符合土地出讓合同的約定，諾唯斯公司以出讓的方式取得國有土地使用權，其合同明確約定必須要完成開發投資總額的百分之二十五以上的投資以後方能進行轉讓。涉案土地使用權轉讓給周某時，土地上僅有土地平整、圍牆和擋土牆建設，扣除土地出讓金外其他固定資產投資總額僅159.972萬元，未達到合同約定的投資要求。……應某1獲得涉案土地使用權後，未按出讓合同規定的期限和條件進行投資開發和利用土地，在政府依法督促按照合同投資建設未果並提出回購要求的情況下，仍以公司股權轉讓的形式將26.23畝土地作價非法轉讓，從中牟取非法利益兩百餘萬元，情節特別嚴重，其行為已構成非法轉讓土地使用權罪。”
案例8：浙江省永嘉縣人民法院審理的楊成美非法轉讓、倒賣土地使用權罪[（2016）浙0324刑初578號]
法院認為：“被告人楊成美等人以牟利為目的，借用他人名義受讓空殼公司蒼某公司股份，以蒼某公司名義獲取涉案土地使用權，後以轉讓公司股份名義轉讓涉案土地使用權，屬於以股份轉讓形式掩蓋非法倒賣土地使用權目的的行為，應以非法倒賣土地使用權罪論處。”
三、同樣的股權轉讓行為，民事領域卻被認定為合法有效
與上述認定構成犯罪的刑事判決相比，在民事領域，以轉讓公司100%股權方式，最終達到轉讓土地使用權的目的，多數裁判觀點認為股權轉讓協議合法有效。
案例9：最高人民法院審理的付學玲、沙沫迪等與周盈岐、營口恆岐房地產開發有限公司等股權轉讓糾紛[（2016）最高法民終222號]認為，“合同效力應當依據《中華人民共和國合同法》第五十二條之規定予以判定……上述條款約定的內容屬股權轉讓中的具體措施及方法，並未違反法律法規所規定的效力性強制性規定，亦未損害國家、集體或其他第三人利益。此外，本院已經注意到，該《公司股權轉讓合同書》存在以股權轉讓為名收購公司土地的性質，且周盈岐因此合同的簽訂及履行而被另案刑事裁定[（2015）營刑二終字第00219號刑事裁定書]認定構成非法倒賣土地使用權罪，但對此本院認為，無論是否構成刑事犯罪，該合同效力亦不必然歸於無效。 本案中業已查明，沙建武欲通過控制恆岐公司的方式開發使用涉案土地，此行為屬於商事交易中投資者對目標公司的投資行為，是基於股權轉讓而就相應的權利義務以及履行的方法進行的約定，既不改變目標公司本身亦未變動涉案土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查範疇，而應依據《中華人民共和國公司法》中有關股權轉讓的規定對該協議進行審查。本院認為，在無效力性強制性規範對上述條款中的合同義務予以禁止的前提下，上述有關條款合法有效。”
案例10：最高人民法院審理的薛惠玶與陸阿生、江蘇蘇浙皖邊界市場發展有限公司、江蘇明恆房地產開發有限公司委託代理合同糾紛[（2013）民一終字第138號]認為，“薛惠玶主張，案涉《股權轉讓協議》實質是以股權轉讓形式實質轉移土地使用權的行為，系以合法形式掩蓋非法目的，應認定為無效。本院認為，公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關係，現行法律並無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權或房地產項目轉讓的目的。薛惠玶的該項主張無法律依據，本院不予支持。 ”
案例11：最高人民法院審理的馬慶泉、馬松堅與湖北瑞尚置業有限公司股權轉讓糾紛[（2014）民二終字第264號]認為，“瑞尚公司主張本案所涉合同系名為股權轉讓實為土地使用權轉讓，規避法律關於土地使用權轉讓的禁止性規定而無效。股權轉讓與土地使用權轉讓是完全不同的法律制度。股權是股東享有的，並由公司法或公司章程所確定的多項具體權利的綜合體。股權轉讓後，股東對公司的權利義務全部同時移轉於受讓人，受讓人因此成為公司股東，取得股權。依據《中華人民共和國物權法》第一百三十五條之規定，建設土地使用權，是權利人依法對國家所有的土地享有佔有、使用和收益的權利，以及利用該土地建造建築物、構築物及其附屬設施的權利。股權與建設用地使用權是完全不同的權利，股權轉讓與建設用地使用權轉讓的法律依據不同，兩者不可混淆。當公司股權發生轉讓時，該公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利由轉讓方轉移到受讓方，而作為公司資產的建設用地使用權仍登記在該公司名下，土地使用權的公司法人財產性質未發生改變。乘風公司所擁有資產包括建設用地使用權（工業用途）、房屋所有權（廠房）、機械設備以及綠化林木等，股權轉讓後，乘風公司的資產收益、參與重大決策和選擇管理者等權利，或者說公司的控制權已由馬慶泉、馬松堅變為瑞尚公司，但乘風公司包括建設用地使用權在內的各項有形或無形、動產或不動產等資產，並未發生權屬改變。當然，公司在轉讓股權時，該公司的資產狀況，包括建設用地使用權的價值，是決定股權轉讓價格的重要因素。
但不等於說，公司在股權轉讓時只要有土地使用權，該公司股權轉讓的性質就變成了土地使用權轉讓，進而認為其行為是名為股權轉讓實為土地使用權轉讓而無效。股權轉讓的目標公司乘風公司為有限責任公司，依據我國公司法的規定，依法獨立享有民事權利及承擔民事責任，公司股東的變更不對公司的權利能力和行為能力構成影響，不論瑞尚公司購買乘風公司全部股權是為將乘風公司名下的工業用地土地使用權性質變性後進行房地產開發或是其他經營目的，均不因此而影響股權轉讓合同的效力。”案例12：常州市中級人民法院審理的青島恆生源集團置業有限公司訴楊根平、鄒阿俊、棗莊恆生源置業有限公司股權轉讓合同糾紛[（2010）常商初字第18號]認為，“認定該股權轉讓協議是否有效，一要考察該協議約定的內容是否違反法律、行政法規強制性規定或存在損害國家利益、損害社會公共利益的情形；二要考察股權轉讓涉及土地使用權的，是否能夠認定為是以合法形式掩蓋非法目的；三要考察該協議約定的內容是否是當事人的真實意思，是否存在欺詐、重大誤解等情形。本院認為，本案所涉股權轉讓合同並不能認定為無效合同。第一，雖然本案轉讓的股權表現的資產主要是土地使用權和房地產開發項目，但法律、行政法規並未明確禁止此種股權轉讓；第二，本案股權轉讓的後果並未導致土地使用權的主體的變更，並未直接違反國家有關土地管理法律。 本案中，吳德壽代表青島恆生源公司還持有棗莊恆生源公司的20%股權，並未完全轉讓其股權。本案所涉土地使用權的主體仍然是棗莊恆生源公司。目前棗莊恆生源公司也履行了支付土地補償款的義務，並進行了房地產開發，客觀上並不存在侵害國家土地管理秩序的行為；第三，以股權轉讓形式轉移開發房地產項目的權利是原告、楊國萍與被告楊根平、鄒阿俊之間的真實意思，楊根平、鄒阿俊對此是知情的，並未反對。”
案例13：瀋陽市中級人民法院審理的婁國良與秦玉平、李廣軍、孫豔春、孫玉成股權轉讓合同糾紛[（2016）遼01民終3666號]認為，“雙方當事人在《股權轉讓協議》中，不但約定了聖羅木業的原來兩位股東，即二被上訴人所持股份分別轉讓給二上訴人，還約定了聖羅木業的全部財產和經營所需要的相關證照的交付，即企業的經營權利一併轉讓給了二上訴人。同時，雙方還到工商管理機關辦理了股權變更登記和聖羅木業的法定代表人變更登記手續，二上訴人對聖羅木業的財產和經營權取得了控制權，這一系列事實說明雙方簽訂的《股權轉讓協議》的性質就是股權轉讓。儘管該協議中約定由二被上訴人負責辦理公司名下的固定資產，即土地的《國有土地使用證》，但不能僅以此認定雙方簽訂的《股權轉讓協議》就是買賣國有土地。現上訴人以該合同是以合法形式掩蓋非法目的的合同為由，要求確認該合同無效的理由不成立，本院不予支持。 ”
案例14：瀋陽市瀋河區人民法院審理的婁國良、秦玉平與李廣軍、孫豔春股權轉讓糾紛[（2015）瀋河民三初字第01646號]認為，“原告與被告之間簽訂的《股權轉讓協議》系雙方真實意思表示，內容雖涉及瀋陽聖羅木業有限公司受讓的土地，但原、被告之間的股權轉讓並不導致土地使用權權屬的轉移，土地仍是瀋陽聖羅木業有限公司的資產，協議的性質仍為股權轉讓，而非土地使用權轉讓，而且協議書所涉及的內容並未違反法律、行政法規的強制性規定，應為合法有效，雙方均應受其約束。關於原告主張，原告與被告之間的《土地轉讓協議》違反《土地管理法》《城市房地產管理法》《刑法》等法律法規的強制性規定，被告和第三人以牟利為目的，名為股權轉讓，實為土地轉讓的行為嚴重違法，也屬於以合法形式掩蓋非法目的，原、被告之間的《股權轉讓協議》意思表示不真實，構成虛偽意思表示違背《民法通則》第55條的規定，土地轉讓依法無效的問題。因公司法規定股東持有的股份可以依法轉讓，並沒有針對特定標的的股權轉讓進行限制，股權的變更屬於公司內部的權利變更，公司作為有獨立法人人格權的主體不因股權變更而改變。本案股權轉讓合同的內容和形式並不違反公司法關於股權轉讓的程序和規定，從協議的內容看，協議除涉及公司受讓的土地，還約定了公司經營一切必要的許可，公司的債權債務承擔，公章、營業執照、財務賬目交接等事宜，表明了股權轉讓後原告獲得公司股權，成為股東從而經營該公司的意思表示。從協議的履行看，股權轉讓協議已經實際履行，被告交付了公司的資產和營業手續，原告交付了股權轉讓款，辦理了公司股東變更登記手續，原告在成為股東和法定代表人後兩年的時間裡實際控制經營公司，說明雙方對股權轉讓協議已履行完畢，因此原告認為原告與被告之間是土地轉讓合同關係沒有依據。
《土地管理法》《城市房地產管理法》等法律法規的強制性規定是土地使用權轉讓的程序和規定，不適用於股權交易。對於原告認為被告觸犯《刑法》第228條的問題，原告並未向公安機關報案，而是起訴被告要求確認合同無效，表明原告認為雙方系民事關係選擇民事訴訟，應按民事訴訟程序處理。”案例15：杭州市蕭山區人民法院審理的杭州蕭山新時代恆豐餐飲有限公司與上海譽銀富知投資合夥企業股權轉讓糾紛[（2015）杭蕭商初字第1103號]認為，“涉案股權轉讓協議系當事人的真實意思表示，且股權轉讓並沒有導致公司財產轉讓的法律後果，亞潤公司擁有的開發經營權或土地使用權並未發生轉移，亦無需土地管理部門辦理土地使用權變更手續，故該條件下的股權轉讓協議不存在違反法律、行政法規的強制性規定及損害社會公共利益，故應認定為有效。”
案例16：上海市金山區人民法院審理的宋某甲、俞某甲訴張某甲、朱某甲股權轉讓糾紛一案[（2013）金民二（商）初字第463號]認為，“原告宋某甲、俞某甲與被告張某甲、朱某甲簽訂的補充協議，約定原告方將其所持有的在上海高凡公司的股權轉讓給兩被告，兩被告向兩原告支付相應的對價。之後雙方也按此辦理了相關的股權變更手續。
補充協議符合股權轉讓合同的特性，應定性為股權轉讓合同，難以認定雙方這一轉讓行為實為土地倒賣行為。合同內容也未違反法律或行政法規的強制性規定，合同有效。”四、部分民事案件直接認定股權轉讓行為不可能構成犯罪
還有部分民事案件，一方當事人以股權轉讓行為觸犯《刑法》的非法轉讓、倒賣土地使用權罪為抗辯理由，法院在民事案件審理中直接認定該行為不可能構成此罪。
案例17：河南省高級人民法院審理的郭鳳英、張東奇與何文芝及河南省天冰冷飲有限公司股權轉讓糾紛[（2014）豫法民二終字第46號]認為，“關於何文芝的行為是否涉嫌非法轉讓、倒賣土地的問題。《中華人民共和國刑法》規定：非法轉讓、倒賣土地使用權罪，是指以牟利為目的，違反土地管理法規，非法轉讓、倒賣土地使用權，情節嚴重的行為。本案中，商丘項目所涉土地是以兆隆公司的名義參與競標並取得土地使用權的，涉案土地的使用權始終登記在兆隆公司名下，土地使用權人是兆隆公司。何文芝只是兆隆公司的實際控制人。
《股權轉讓協議》涉及的只是股權的轉讓，並沒有對土地使用權人進行變更，不是土地使用權的非法轉讓、倒賣。郭鳳英、張東奇對此的上訴理由不能成立，本院不予支持。”案例18：江蘇省高級人民法院審理的江蘇高成房地產開發有限公司與福中集團有限公司股權轉讓糾紛[（2014）蘇商再終字第0006號]認為，“《公司法》允許股權自由轉讓，而土地使用權的轉讓則須經過政府主管部門的批准。政府批准證書上的土地使用權人是公司，而股權轉讓並不引起公司名下土地使用權的轉讓，土地使用權人仍然是公司，因此，股權的任何轉讓都不會導致批准證書上的土地使用權人的變更，因而不涉及非法轉讓、倒賣土地使用權問題。高成公司主張涉案股權轉讓觸犯《刑法》的申訴理由無事實依據，不能成立。”
五、深度分析及評論
仔細研究過上述案例，不難產生這樣的疑問：為何同一個行為，在民事領域被認定為合法有效，而在刑事司法裁判中卻可能會被認定為犯罪行為？我們不禁要問：以轉讓公司100%股權方式，最終達到轉讓土地使用權的目的，是否應當構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪？
1、認定構成犯罪的案例不能代表實踐中的主流觀點
本文列舉了被認定為非法轉讓、倒賣土地使用權罪的8個案例，除這8個案例外，必然也有一些案情相似、被認定為犯罪的案例。但無論如何，與實踐中大量存在的以股權轉讓方式轉讓土地使用權的情形相比，進入刑事司法程序的案例仍然是極少數。與之相似的情況，多數都被認為是合法的，未納入司法機關進行刑事考察的視野，自然不會形成判決文書。因此，本文列舉的部分非法轉讓、倒賣土地使用權罪的案例，不能代表實踐中的多數觀點。
2、股權轉讓行為不受土地管理法規調整，而受《公司法》調整，合法有效
根據本文介紹的民事審判領域的主流觀點，相關股權轉讓行為應為合法有效。具體理由是：公司股權轉讓與作為公司資產的土地使用權轉讓為兩個獨立的法律關係，股權轉讓行為既不改變公司本身亦未變動土地使用權之主體，故不應納入土地管理法律法規的審查範疇，而應受《公司法》調整。現行法律並無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權轉讓的目的，因此相關股權轉讓行為應為合法有效。
3、既然股權轉讓行為不受土地管理法規調整，且在民事領域合法有效，在刑事領域就不應該認定為犯罪
根據最高人民法院《關於審理破壞上地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的有關規定，構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪的前提是“以牟利為目的，違反土地管理法規”。但如前所述，股權轉讓行為不受土地管理法規調整，而受《公司法》調整，因此該行為不存在“違反土地管理法規”的可能性，因而也不可能構成犯罪。
並且，刑法是其他部門法的保障法，刑法所打擊的犯罪行為首先應當是嚴重的違法行為。所謂“前提法定性，刑事法定量”，只有在嚴重違反其他部門法的相關規定的情況下，才有可能上升到刑事犯罪的高度。以轉讓公司100%股權方式，最終達到轉讓土地使用權的目的這一行為進行分析，正如前述多個民事判決所指出的，“現行法律並無效力性強制性規定禁止以轉讓房地產項目公司股權形式實現土地使用權轉讓的目的”，因此該行為首先並非違法行為。既非違法，更不能構成嚴重違法的犯罪行為。
本書作者認為，目前刑事司法實踐中出現的少數認定該行為構成犯罪的案例，與民事司法實踐中認定股權轉讓行為合法有效的主流裁判觀點（包括多個最高法院的相關判決）相違背，這些刑事司法領域的判決結果頗為值得商榷！
六、經驗總結
裁判觀點有待商榷，但企業家的刑事風險不得不防！
轉讓房地產公司100%股權的轉讓合同，本質上仍是一種股權轉讓行為，而非土地使用權轉讓行為，根據《公司法》的規定，該行為合法有效。但考慮到實踐中，一些法院錯誤地認為該行為構成非法轉讓、倒賣土地使用權罪，企業家也應預防相應的刑事法律風險，在實施相關行為前應當儘量保證符合相關法律法規關於土地使用權轉讓的條件，或儘量取得當地政府的同意，或者低調行事，最少是不要在當地政府的明確反對下進行。
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