最高法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋一》）創設了“實際施工人”概念，並賦予了實際施工人突破合同相對性，直接要求發包人在欠付工程款範圍內承擔責任的權利，旨在保護建設工程施工合同無效情形下實際完成施工義務的單位或者個人的利益。
由於實際施工人與發包人的關係類似於債權人對次債務人的代位權，導致適用《解釋一》第26條中“發包人欠付工程款範圍”時有爭議，發包人能否類推適用代位權訴訟中次債務人的抗辯權？“欠付工程款”是否等同於“發包人對承包人的到期債務”？最高法院近日發佈的《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》（以下簡稱《解釋二》）對部分問題進行了解釋，但本文認為，《解釋二》第26條僅僅確認了實際施工人行使代位權的權利，對於實務中可能出現的問題並未作出進一步解釋。本文擬從這些問題出發，就實際施工人權利與代位權訴訟中債權人權利的異同展開論述。
一、實際施工人的範圍
《解釋一》首次出現了“實際施工人”的表述，其中第1條關於建設工程合同無效認定的情形表述為：“沒有資質的實際施工人借用有資質的……”。此處，“沒有資質的”是解釋、說明實際施工人特徵的定語還是修飾限定詞？從該條款的表述來看難以作出清晰判斷，只有結合《解釋一》第25條以及第26條，將“實際施工人”與轉包人、違法分包人、發包人等概念並列起來比較分析，即非法轉包、違法分包、借用資質（掛靠）等情形均有“實際施工人”的身影。
由此可知，實際施工人系相對於合法的承包人而言，是非法轉包、違法分包、借用資質等行為導致合同無效的情形下，實際（最終）履行施工義務的民事主體。建設工程經一次或數次轉包或分包的，實際施工人應當是最終實際投入資金、材料和勞力進行工程施工的民事主體。
二、代位求償權與實際施工人“代位權”
代位求償權是我國保險法中的一項基本制度，係指保險人依法享有的代位行使被保險人向造成保險標的損害負有賠償責任的第三人請求賠償的權利。代位求償權系代位權制度的一種形式。為避免歧義，本文以“代位權”的表述展開討論。
（一）代位權的性質、適用條件和法律後果
《合同法》借鑑大陸法系中合同保全制度設立了代位權制度，目的是為了加強對債權人的保護。根據《合同法》第73條以及《最高人民法院關於適用若干問題的解釋（一）》第11、13條的規定，代位權成立的要件包括三點：（1）債權人對債務人、債務人對次債務人兩個債權均為合法且到期；（2）債務人怠於行使到期債權，對債權人造成損害的，於此學界通說認為，在保全金錢債權（不特定債務）場合，以債務人無資力為要件；而在保全特定債權場合，則並不以債務人無資力為要件［1］；（3）債務人的債權不是專屬的。
一般來說，債權債務發生在債權人和債務人之間，這是債法上的合同相對性，代位權制度實為突破合同相對性保護債權人利益的制度。
債權人以次債務人為被告向法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。在代位權訴訟中，對於被代位行使的權利，債務人的處分權因此受到限制；次債務人對其抗辯債務人的一切抗辯事由可以直接對抗債權人，債權人行使代位權的必要費用（律師費、差旅費）由債務人承擔。
（二）債權人代位權制度不能充分保護實際施工人的利益
在建設工程合同糾紛中，實際施工人作為承包人非法轉包、違法分包、出借資質等行為的相對方，一般與發包人沒有直接合同關係。在《解釋一》出臺前，實際施工人向發包人請求給付工程款的權利沒有基礎和前提。
根據《合同法》第58條，實際施工人與非法轉包人等簽訂的合同無效，該非法轉包或違反分包合同的相對方因該合同取得的財產，應當返還實際施工人，因建設工程的特殊性質，返還“原物”並不可行，只能要求折價返還。僅僅依此規定，實際施工人無法突破合同相對性向發包人請求支付工程款。
結合《合同法》第73條債權人代位權的規定，在建設工程僅轉包或違法分包一次的情形下，即承包人與實際施工人系無效合同的雙方當事人時，實際施工人依據《合同法》第58條對承包人享有折價補償的權利即債權，並依據《合同法》第73條代位權訴訟要求發包人（次債務人）在其欠付承包人工程款的範圍內承擔責任。這也是《解釋二》第25條承認的權利。但是，《合同法》第73條未明確債權人能否直接起訴次債務人的債務人，債權人能否依據該條款規定無休止地追索下去？筆者並未查詢到相關支持債權人可多次突破合同相對性追究次債務人的債務人相關責任的案例。這一代位權的範圍問題涉及到在層層轉包、多次分包的情況下實際施工人權益如何保護的問題。本文的觀點是否定的，因為合同相對性是基本原則，突破合同相對性系例外，應當限制解釋、適用。
因此，《解釋一》第26條賦予了實際施工人直接追究發包人支付工程款的權利，即不論建設工程轉手多少次，發包人應在欠付工程款的範圍內對實際施工人承擔責任。展開分析前，該條款在邏輯上存在兩種解釋的可能：（1）實際施工人的權利不止於代位權的行使，而是《合同法》第73條的延伸，即建設工程合同糾紛中，實際施工人（債權人）可以對次債務人的次債務人等主張權利；（2）實際施工人的權利與代位權無關，是“法定的”突破合同相對性的一種表現。下文將進一步針對該兩種解釋在邏輯上的可行性作進一步分析探討。
三、發包人欠付工程款範圍與代位權關係
關於《解釋一》第26條中“欠付工程款範圍”的範圍，是否等同於發包人對承包人的債務？即發包人對承包人的抗辯能否對抗實際施工人？
（一）實際施工人在何種條件下可起訴發包人
《解釋一》第26條第二款規定，人民法院可以追加轉包人或違法分包人作為第三人參加訴訟。實際上，如不追加轉包人或違法分包人等，發包人欠付工程款的事實難以確定。《解釋二》第24條已修改為“實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人……”從解釋上看，只要有證據證明發包人欠付工程款，實際施工人即可起訴發包人。
在2011年全國民事審判工作會議中，最高院曾就《解釋一》第26條的適用問題指出：
不能隨意擴大……的適用範圍，並且要嚴格依據相關司法解釋規定明確發包人只在欠付工程款範圍內對實際施工人承擔責任。2015年12月，最高院民事審判庭第一庭庭長程新文在第八次全國法院民事商事審判工作會議《關於當前民事審判工作中的若干具體問題》第六點關於建設工程合同糾紛案件的審理問題中提到：
第四……對於《建設工程司法解釋》第26條規定，目前實踐中執行得比較混亂，我特別強調一下，要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用範圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關係中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任範圍。可見，司法實踐對實際施工人突破合同相對性原則的適用是嚴格、謹慎的。在最高法院程新文庭長的講話中，更是將該解釋的適用範圍限縮到“無法支付農民工工資”，這無形中影響到實際施工人的合法利益。因為，在一次非法轉包或分包的情形下，實際施工人有權依據《合同法》第58條以及第73條之規定，向發包人主張權利，這與實際施工人是否拖欠工人工資並無直接關聯，上述“強調”與實際施工人依法行使代位權的權利之間並不協調。
在工程僅一次轉包或分包的情況下，且發包人欠付工程款時，理論上實際施工人既可以依據《解釋一》第26條起訴，也可以對發包人提起代位權訴訟。《解釋二》第25條對實際施工人行使代位權予以確認。本文認為，對實際施工人的保護不應侷限於農民工工資，而是實際施工人的勞動成果物化為工程本身的價值，發包人恰恰是這一成果的接受人或受益人。實際施工人突破合同相對性追究發包人的責任的前提，是發包人欠付承包人工程款，這一規定並未損害發包人的實際權利。
（二）發包人欠付工程款的事實認定
《解釋一》第26條創設了實際施工人突破合同相對性向發包人主張工程款的制度，這一規定旨在保護實際施工人的利益（含農民工的利益）、有利於維護社會穩定，但不應建立在損害他人（發包人）的權益之上。故該條款在適用時應查明“發包人欠付工程款”的事實，其中發包人與承包人的結算情況是這一事實的關鍵。具體而言，可以分為以下幾種情況：
第一種情況，發包人與承包人已結算。因雙方已就建設工程進行結算，發包人已付工程款的事實可以確定，那麼，發包人欠付工程款的本金範圍是確定的，欠付工程款即發包人與承包人之間的結算價減去已付款。但發包人與承包人之間的合同往往約定了質量保證金，一般在保修期滿且承包人履行保修義務後，發包人才有返還義務。若實際施工人起訴時，發包人對承包人已結算但未到期的債務（如質量保證金）不應認定為“欠付”。
第二種情況，發包人與承包人在實際施工人訴訟過程中自始未結算。該情況下發包人欠付工程款的範圍如何確定？發包人與承包人未結算的原因往往是對合同履行過程中違約責任產生爭議，承包人違約直接原因是實際施工人違約造成的。從法理上分析，既然實際施工人可以突破合同相對性向發包人主張工程款，發包人能否依據其與承包人之間的合同約定主張違約責任從而減發包人未付工程款的金額？
從代位權訴訟的角度來看，發包人（次債務人）有權依據其與承包人的合同約定對抗實際施工人主張的“發包人欠付承包人工程款”請求，即發包人可以追究承包人的違約責任，這就間接影響到實際施工人的訴訟請求從而減輕（相對於承包人/實際施工人無違約的情況）發包人欠付工程款的責任。
最高院在（2013）民提字第96號判決中認為：
發包人欠付承包人的工程款與發包人取得的債務人未承包人的債權構成雙方互負債務時，在案涉實際施工人訴請支付工程價款的情形下，發包人向承包人主張債務抵銷的，人民法院不予支持。也就是說，發包人與承包人之間的其他債權債務關係並不影響“欠付工程款範圍”的認定，但最高法院的該份判決中，並沒有對發包人與承包人就涉案工程之間的爭議且影響工程欠款事實的認定情況進行分析。若按代位權訴訟的適用條件，發包人顯然有權抗辯。
廣東省高級人民法院在《關於審理建設工程合同糾紛案件疑難問題的解答》［2］第24條中，對“欠付工程款範圍”做出瞭如下解釋：
發包人和承包人已對工程款進行結算的，按照工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程的數額；發包人和總承包人未對工程款進行結算且未進入仲裁、訴訟程序的，根據工程實際完工的情況，可以按照合同約定的工程結算款扣減已支付工程款確定發包人欠付工程款的數額。發包人和總承包人實際結算後，如發包人仍欠付總承包人工程的，實際施工人可從差額部分另行起訴……廣東高院的意見顯然也是不支持發包人對承包人的抗辯可有效對抗實際施工人。由此可見，司法實踐中因發包人與承包人之間的法律關係與實際施工人與發包人之間的法律關係不同，在實際施工人的訴訟中並不理會發包人與承包人之間真實的債權債務，這也是《解釋一》第26條與“代位權訴訟”的區別。
第三種情況，實際施工人訴訟過程中，發包人與承包人完成結算。在實際施工人起訴承包人、發包人的訴訟過程中，若發包人與承包人進行結算，將會損害實際施工人的利益，尤其是無效合同約定實際施工人的結算價按承包人與業主的結算價扣除一定比例的管理費的情況下。
若認定實際施工人向發包人主張權利的基礎是代位權訴訟之延伸，那麼實際施工人有權依據代位權制度的規定，禁止發包人與承包人私下結算、履行付款義務。因為進入代位權訴訟程序後，債務人即喪失了主動處分次債務人債權的權利。代位權行使的直接後果歸屬於債權人，次債務人如果履行義務，只能向代位權人履行，不能向債務人履行。但實際上最高院、各地省高院並未對發包人與承包人結算這一問題做出禁止性規定。故這是《解釋一》第26條與代位權訴訟的又一區別所在。
（三）發包人對實際施工人承擔的責任是否包括欠付工程款產生的利息
欠付工程款產生的利息系法定孳息。《解釋一》第26條若理解為“代位權”的延伸，發包人當然應在“欠付承包人的債務（工程款及利息／違約金）範圍內”對實際施工人承擔責任，但司法實踐中，發包人欠付工程款的範圍係指發包人欠付工程款本身，不包括孳息、違約金等。《解釋二》第24條也明確了這一原則。
《解釋二》出臺前，筆者經辦的一起實際施工人起訴承包人、發包人建設工程施工合同糾紛的典型案例中，判決的做法直接採用《解釋一》對實際施工人的傾向性保護條款，判決中並未體現實際施工人代位權的痕跡。
相關案情如下：
承包人承包涉案工程後，與實際施工人以聯營合同的形式將工程轉包給實際施工人，雙方在合同中約定承包人每收到工程款並扣除一定比例的管理費、稅費等向實際施工人支付，結算款由實際施工人向發包人主張。涉案工程竣工驗收後，各方無法就結算達成一致意見。實際施工人起訴承包人、發包人，涉案工程按發包人與承包人之間的合同約定進行鑑定得出工程造價並按無效合同約定扣除管理費、稅費後約6000萬元，發包人累計已付款約4300萬元，承包人向實際施工人僅支付約4000萬元。一審法院判決承包人應付工程款約2000萬元及利息，利息自竣工驗收之日（涉案工程交付之日）起以銀行同期同類貸款利率計算（《解釋一》第18條），發包人在欠付款約1700萬元範圍內對實際施工人承擔責任（依據《解釋一》第26條第2款）。
該案判決生效後，承包人不服提起上訴被駁回；申請再審再次被廣東高院駁回；申請檢察監督，廣東高院提審後維持了原審判決。
檢察機關抗訴意見認為，承包人不應承擔欠付工程款的利息，因為無效合同約定承包人在收到工程款後才有向實際施工人付款的義務，拖欠工程款的原因在於發包人未及時付款，故利息應由發包人承擔。本文認為，實際施工人請求支付的利息是孳息，《解釋一》第26條明確了發包人的責任範圍是欠付工程款，若抗訴理由成立，那麼涉案工程交付後拖欠工程款產生的利息將無人承擔。這一結果是否符合公平原則值得商榷。
檢察機關的抗訴理由還涉及到轉包合同無效的情況下，承包人與實際施工人之間關於工程款的支付條件的約定是否參照適用的問題。因為《解釋一》第2條規定了建設工程合同無效但經竣工驗收合格的，實際施工人有權請求參照合同約定支付工程價款，那麼，“參照合同約定”係指實際施工人與承包人之間的合同約定的結算辦法確定折價補償的金額，還是包含付款時間、條件、違約責任等結算條款？應當說，“參照合同約定結算”僅指“參照合同約定的工程結算方法”，不包括付款條件、違約責任，承包人欠付工程款的利息起訴日應統一按照《解釋一》第18條之規定起算。否則，無效合同的法律後果將與合同有效並無實質區別。
《解釋一》第25條僅僅規定了因建設工程質量發生爭議的，發包人可以以總承包人、分包人和實際施工人為共同被告提起訴訟。《解釋一》並未規定發包人／承包人向實際施工人主張違約責任（工程質量問題除外）的權利，當然，《解釋一》並未排除發包人或承包人這一權利，問題的根源還是在於無效合同的處理問題。建議最高院對“參照合同約定”進一步解釋。
在廣東高院維持原審判決的文書中，法院認為：
根據合同相對性原則，承包人本應承擔支付工程款的義務，承包人與發包人之間的債權債務關係不屬於該案的審理範圍，若承包人在向實際施工人承擔逾期支付工程款的責任後，可依據合同約定追究發包人逾期付款的違約責任。可見，廣東省高院對《解釋一》第26條的意見是“發包人欠付工程款”係指工程款本身，不包括因欠付工程款產生的利息。本文認為，承包人本應承擔欠付工程款產生的利息，發包人亦應對其欠付承包人工程款產生的利息部分對實際施工人承擔連帶責任。若發包人僅在欠付工程款本金範圍內承擔責任，那麼承包人對發包人的到期債權必然包括髮包人欠付承包人工程款產生的利息或違約金，實際施工人只能另案以代位權訴訟為理由再向承包人提起訴訟，如此一來不但浪費司法資源也不利於維護社會穩定。《解釋二》第25條規定實際施工人可對發包人提起代位權訴訟，該規定與本文觀點恰恰相反，即實際施工人先對發包人、承包人等提起建設工程施工合同糾紛，發包人在欠付工程款範圍內承擔責任後，若承包人怠於向發包人主張相關違約責任，實際施工人再提代位權訴訟，另案處理三方的真實債權債務關係。但該規定仍不能解決層層轉包情況下實際施工人的權利保護問題，因為發包人不是“次債務人”而是次債務人的債務人、次債務人的債務人的債務人等，多次突破合同相對性是不允許的。
（四）發包人與承包人對實際施工人承擔責任的形式
發包人對實際施工人承擔責任的形式是連帶責任、共同責任還是補充責任？《解釋一》第25條規定，若建設工程質量存在問題，實際施工人和承包人應對發包人承擔連帶責任，按照權利義務對等原則，本文認為發包人在欠付工程款範圍內應向實際施工人承擔連帶責任。而代位權訴訟中，次債務人應對債權人承擔直接責任，即由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關係即予消滅。
（五）無限突破合同相對性的可能
當實際施工人拖欠材料款、工人工資時，實際施工人的債權人如分包商、供應商等，有權依據《解釋一》第26條以及《合同法》第73條向發包人提起代位權訴訟，發包人隨時面臨訴訟的風險，即該兩項“突破合同相對性”的制度交叉適用，合同相對性的原則將再次被排除適用。
結論
綜上所述，從幾個方面來分析，《解釋一》第26條的適用與代位權訴訟存在不少區別，主要在於前者僅認可實際施工人的權利，未在該案中考慮發包人的利益，而後者（《解釋二》第25條）次債務人（發包人）可以以其對抗債務人（承包人）的理由對抗債權人（實際施工人），但其適用條件僅限於一次非法轉包或違法分包的情形。因為多次轉包或分包，實際施工人無法再次突破合同相對性對發包人提起代位權訴訟的。故本文認為，《解釋一》第26條是突破合同相對性的又一特別規定，適用時應遵循該制度的配套規定，不宜直接套用代位權的思維。
［1］韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2011年版，第333頁。
［2］粵高法（2017）151號。
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