近期全國範圍內出現了多起和正當防衛緊密相關的刑事案件，從8月27日發生的於海明反殺案到昨天（20日）陝西省高級法院開庭審理的王某故意傷害案，都引起了廣泛的關注和熱議，主要原因是大部分人都認為一個人在面對不法侵害，甚至危及生命安全時，出於自救的“反殺”行為被公檢法機關認定有罪的做法難以接受。本文將結合最高人民檢察院12月19日印發第十二批指導性案例（涉及的四個案例均為正當防衛或者防衛過當的案件，社會普遍關注的於海明正當防衛案入選其中），對刑法規定的正當防衛制度做詳細的闡述
首先什麼是正當防衛？
由上述規定可知，正當防衛是指為了保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，採取對不法侵害人造成或者可能造成損害的制止行為。正當防衛分一般防衛和特殊防衛。
《刑法》第二十條第一款司法實踐通常稱這種正當防衛為“一般防衛”。
需要說明的是正當防衛既可以是為了保護自己的合法權益，也可以是為了保護他人的合法權益。《中華人民共和國未成年人保護法》第六條第二款也規定，“對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或者向有關部門提出檢舉或者控告”。對於未成年人正在遭受侵害的，任何人都有權介入保護，成年人更有責任予以救助。但是，衝突雙方均為未成年人的，成年人介入時，應當優先選擇勸阻、制止的方式；勸阻、制止無效的，在隔離、控制或制服侵害人時，應當注意手段和行為強度的適度。
司法實踐通常稱本款規定的情況為“防衛過當”。
一般防衛超過必要限度的屬於防衛過當，需要負刑事責任。刑法規定的限度條件是“明顯超過必要限度造成重大損害”，具體而言，行為人的防衛措施雖明顯超過必要限度但防衛結果客觀上並未造成重大損害，或者防衛結果雖客觀上造成重大損害但防衛措施並未明顯超過必要限度，均不能認定為防衛過當。防衛過當中，重大損害是指造成不法侵害人死亡、重傷的後果，造成輕傷及以下損傷的不屬於重大損害；明顯超過必要限度是指，根據所保護的權利性質、不法侵害的強度和緊迫程度等綜合衡量，防衛措施缺乏必要性，防衛強度與侵害程度對比也相差懸殊。司法實踐中，重大損害的認定比較好把握，但明顯超過必要限度的認定相對複雜，對此應當根據不法侵害的性質、手段、強度和危害程度，以及防衛行為的性質、手段、強度、時機和所處環境等因素，進行綜合判斷。
司法實踐通常稱這種正當防衛為“特殊防衛”。刑法作出特殊防衛的規定，目的在於進一步體現“法不能向不法讓步”的秩序理念，同時肯定防衛人以對等或超過的強度予以反擊，即使造成不法侵害人傷亡，也不必顧慮可能成立防衛過當因而構成犯罪的問題。司法實踐中，如果面對不法侵害人“行兇”性質的侵害行為，仍對防衛人限制過苛，不僅有違立法本意，也難以取得制止犯罪，保護公民人身權利不受侵害的效果。
適用本款規定，“行兇”是認定的難點，對此應當把握以下兩點：一是必須是暴力犯罪，對於非暴力犯罪或一般暴力行為，不能認定為行兇；二是必須嚴重危及人身安全，即對人的生命、健康構成嚴重危險。在具體案件中，有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實施，這類行為的故意內容雖不確定，但已表現出多種故意的可能，其中只要有現實可能造成他人重傷或死亡的，均應當認定為“行兇”。
正當防衛以不法侵害正在進行為前提。所謂正在進行，是指不法侵害已經開始但尚未結束。不法侵害行為多種多樣、性質各異，判斷是否正在進行，應就具體行為和現場情境作具體分析。判斷標準不能機械地對刑法上的著手與既遂作出理解、判斷，因為著手與既遂側重的是侵害人可罰性的行為階段問題，而侵害行為正在進行，側重的是防衛人的利益保護問題。所以，不能要求不法侵害行為已經加諸被害人身上，只要不法侵害的現實危險已經迫在眼前，或者已達既遂狀態但侵害行為沒有實施終了的，就應當認定為正在進行。
刑法第二十條第三款規定的“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的認定，除了在方法上，以本款列舉的四種罪行為參照，通過比較暴力程度、危險程度和刑法給予懲罰的力度作出判斷以外，還應當注意把握以下幾點：一是不法行為侵害的對象是人身安全，即危害人的生命權、健康權、自由權和性權利。人身安全之外的財產權利、民主權利等其他合法權利不在其內，這也是特殊防衛區別於一般防衛的一個重要特徵；二是不法侵害行為具有暴力性，且應達到犯罪的程度。 對本款列舉的殺人、搶劫、強姦、綁架應作廣義的理解，即不僅指這四種具體犯罪行為，也包括以此種暴力行為作為手段，而觸犯其他罪名的犯罪行為，如以搶劫為手段的搶劫槍支、彈藥、爆炸物的行為，以綁架為手段的拐賣婦女、兒童的行為，以及針對人的生命、健康而採取的放火、爆炸、決水等行為；三是不法侵害行為應當達到一定的嚴重程度，即有可能造成他人重傷或死亡的後果。需要強調的是，不法侵害行為是否已經造成實際傷害後果，不必然影響特殊防衛的成立。此外，針對不法侵害行為對他人人身安全造成的嚴重危險，可以實施特殊防衛。
在共同不法侵害案件中，“行兇”與“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，在認定上可以有一定交叉，具體可結合全案行為特徵和各侵害人的具體行為特徵作綜合判定。另外，對於尋釁滋事行為，不宜直接認定為“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”，尋釁滋事行為暴力程度較高、嚴重危及他人人身安全的，可分別認定為刑法第二十條第三款規定中的行兇、殺人或搶劫。需要說明的是，侵害行為最終成立何種罪名，對防衛人正當防衛的認定沒有影響。
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