前段时间参加了一个案件的诉讼活动，法官庭询时问了一个比较刁钻的问题，大概意思是：不予行政处罚怎么理解？不予行政处罚与不予立案之间是什么关系？
这是一个比较纠结的问题。
作为律师总不能在庭上拒绝回答法官对一个与案件有关的问题，也不该轻易言说不清楚。
事实上，这个问题真的说不清楚。我不知道问这个问题的法官是不是清楚，但我真觉得自己说不清楚。
有时得硬着头皮。我说：这不是个事实问题，而是个法律问题，不予处罚的情形较多，不同的情形不同的处理，有些不应当立案，有些应当立案，但立案后，有些情形作撤销案件处理，有些情形作不予处罚决定处理。
我不知道这个回答是否准确，也不知道法官是作何感想。
据说，下午另外一个不是我代理的类似案件，法官也问了这么个问题。
本来纠结一阵子就过去了。不过纠结之后，觉得不说两句难受。
《行政处罚法》第25条规定：“不满十四周岁的人有违法行为的，不予行政处罚”；第26条规定：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚”；第27条第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚”；第29条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外”；第30条规定：“违法事实不清的，不得给予行政处罚”；第38条规定：“调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定：（1）确有应受行政处罚的违法行为的，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定；（2）违法行为轻微，依法可以不予行政处罚的，不予行政处罚；（3）违法事实不能成立的，不得给予行政处罚；（4）违法行为已构成犯罪的，移送司法机关。”
从上面的规定可以看出，行政处罚法上分别使用了“不予行政处罚”“不再给予行政处罚”“不得给予行政处罚”的概念。依照文义，不得给予行政处罚，是针对违法事实不能成立，包括没有违法事实和违法事实不清。不再给予行政处罚和不予行政处罚似乎都隐含了违法行为的存在。
那么，不再给予行政处罚和不予行政处罚在行为的违法性上有区别吗？
实际上，不再给予行政处罚属于免除处罚，是基于该行为存在法定事由而不被追究，行为人不承担行政处罚法律责任，但行为的违法性并未被免除。不予行政处罚，是由于其违法性存在法定事由而被免除处罚的，该行为已不再是违法行为。
是不是有点拗口？
其实并不难理解，比如精神病人因为刑事责任能力的事由宣告无罪，又比如被告人因刑事责任年龄的事由被宣告无罪。行政处罚领域也是同样的道理。只不过在行政处罚领域我们只看到行为客观上是不是违反了行政法，而忽视了构成要件而已。
所以，从某种意义上而言，不予行政处罚的行为基于法定事由不再认为是违法行为。为啥是从某种意义上而言，因为我们的行政法对这个问题的规定真是既散又不一致，实难一概而论。
那么，对于不予行政处罚的行为是否要立案，并作出不予处罚决定呢？这个问题行政处罚没有规定。
有观点认为不予处罚与不予立案是两回事，主张应当立案后做一个不予处罚决定。
这种观点的依据在哪里？行政处罚法上找不到，其他法律规范中也没有找到。
从行政处罚的角度，立案是为了进入调查等后续程序。当行政机关在立案之前已经查明行为人十四周岁以下，还要求其立案对违法事实进行调查，然后再做一个不予处罚决定，有这个必要吗？
笔者倒是找到一个规定，但是个相反的规定。《国土资源行政处罚办法》 第12条第1款规定“符合下列条件的，国土资源主管部门应当在十个工作日内予以立案：（1）有明确的行为人；（2）有违反国土资源管理法律法规的事实；（3）依照国土资源管理法律法规应当追究法律责任； （4）属于本部门管辖；（5）违法行为没有超过追诉时效。 ”第2款规定：“违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，可以不予立案。”
从上面条文中第（3）项的规定作反对解释，不予处罚的情形是可不予立案的。第2款更是正面规定该等不予处罚的情形存在可不予立案。
写到这个地方，让我们再回过头去讨论一个问题，那就是行政处罚法规定的不得给予行政处罚的情形。我们知道违法事实不能成立，或者说没有违法事实是不立案的，但是在立案之后经调查才发现没有违法事实怎么办？行政处罚法说不得给予行政处罚，那么这个不得给予行政处罚，程序上怎么操作？
这个时候我们会发现行政处罚法上的不得给予行政处罚与不予行政处罚实际上是在同一意义上使用。不信，我们可以通过体系解释来完成这个论证。
我国《治安管理处罚法》第95条规定：“治安案件调查结束后，公安机关应当根据不同情况，分别作出以下处理：(2)依法不予处罚的，或者违法事实不能成立的，作出不予处罚决定。”《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第147条规定“公安机关根据行政案件的不同情况分别作出下列处理决定：（三）违法事实不能成立的，作出不予行政处罚决定。”
从这个角度，岂非不予行政处罚的，也包括违法事实不能成立的情形？换句话说，不予行政处罚，也可以是包括没有违法事实这一情形的。
没有违法事实，当然不符合立案条件。尽管很多法律规范没有明确行政处罚立案的条件，但并不是没有这方面的法律规范，比如，《食品药品行政处罚程序规定》第18条规定：“立案应当符合下列条件：(1)有明确的违法嫌疑人；(2)有违法事实；(3)属于食品药品监督管理行政处罚的范围；(4)属于本部门管辖。”
那么，在立案后经过调查认定没有违法的事实，怎么处理？行政处罚法也没有告诉我们，那么是否也如治安处罚法那样作出不予处罚决定呢？
这也是一个纠结的问题。一般而言，一个不符合立案条件的，在立案后完全可以撤销案件处理。
这方面，《工商行政管理机关行政处罚程序规定》（2011修正）第50条规定：“ 核审机构经过对案件进行核审，提出以下书面意见和建议：(5)对违法事实不成立或者已超过追责期限的案件，建议销案。”第54条规定：“工商行政管理机关负责人经对案件调查终结报告、核审意见或者听证报告，当事人的陈述、申辩意见，拟作出的行政处罚决定进行审查，根据不同情况分别作出给予行政处罚、销案、不予行政处罚、移送其他机关等处理决定。”
《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》（浙食药监规〔2015〕27号）第41条规定：“案件调查终结后，案件承办人应当撰写调查终结报告。调查终结报告应当包括：当事人基本情况、案由、违法事实及证据、调查经过等；拟给予行政处罚的，还应当包括所适用的依据、处罚建议及裁量理由；拟予销案或者不予行政处罚的，还应当包括销案或者不予行政处罚的理由。销案或者不予行政处罚的理由包括：（一）经调查，认为当事人的违法事实不成立，不应给予行政处罚的；（二）未满十四周岁的当事人实施违法行为的；（三）精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的；（四）违法行为在二年内未被发现的，但法律另有规定的除外；（五）当事人已消亡的。”
除了市场监督管理部门的规章和规范性文件有上述规定外，其他部门也有类似的规章规定，比如：关于实施《劳动保障监察条例》若干规定第35条规定：“劳动保障行政部门对违反劳动保障法律的行为，根据调查、检查的结果，作出以下处理：（1）对依法应当受到行政处罚的，依法作出行政处罚决定；（2）对应当改正未改正的，依法责令改正或者作出相应的行政处理决定；（3）对情节轻微，且已改正的，撤销立案。 经调查、检查，劳动保障行政部门认定违法事实不能成立的，也应当撤销立案。”
就是这么个问题，当你深入讨论后，你会发现真不清楚该怎么回答，也发现我那天庭上的回答似乎又是正确的。看来，过于纠结是不必要的。
写到这，就释然了。
本文作者：沈鸿伟，浙江金鼎律师事务所律师、湖州仲裁委员会仲裁员、湖州市劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、吴兴区劳动人事争议仲裁委员会仲裁员、湖州市律协行政业务委员会主任。
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