李某2006年2月入職，從事“熔制石英砂”崗位，2015年5月在崗期間進行職業健康檢查，顯示為肺功能中度混合性通氣障礙。
李某於2015年11月開始請病假，2016年5月公司將其調至廚工崗位，並於2016年12月31日簽訂了該崗位的無固定期限合同。
依然不勝任工作，終止合同
2017年5月31日，李某主管和同事，認為其不能完成崗位工作，要求將其退回人力資源部。
2017年6月5日，李某向公司手寫《要求》:“1、按《勞動法》的規定來辦。公司單方解除勞動合同，給予李某經濟補償11.5×2443=28094元。按程序（雙方協商一致）解除勞動合同。2、辦理失業保險。本人要求以上兩條”。
2017年6月8日，李某與公司簽訂了《終止勞動合同協議書》，載明協商一致解除勞動合同並支付經濟補償金28094.5元。
2015年11月至2017年9月，李某先後住院治療八次仍不見好轉，共用去醫療費用57014.89元，其中含自費20062.81元。
2018年4月17日李某又到市疾控中心體檢，檢查結果為“肺功能:輕度混合性通氣障礙”；結論為“其他疾病或異常”；建議“可就業”。
2018年5月11日李某以公司未安排離崗體檢及其尚在醫療期為由，就公司違法解除勞動合同等提出仲裁，要求公司支付經濟賠償金68011元，支付八次住院個人自費醫療費20062.81元。仲裁裁決公司支付剩餘經濟賠償金27878.3元。
雙方均不服，提起上訴
李某覺得給少了。公司認為是協商一致解除勞動合同，不應該支付經濟補償。而且李某是並非職業病，是其它疾患。離職時也是在廚工崗位，不用進行離崗體檢。
一審法院
本院認為，焦點為:公司與李某解除勞動合同是否合法？公司是否應向李某支付八次住院個人自費醫療費？
本案中，李某在公司從事熔制崗位長達十年之久，該崗位存在職業病危害，在李某出現了健康損害的情況下，公司將李某調離原崗位調整至廚工崗位，值得提倡，系對李某作為勞動者權益的保護。
但李某仍不能適應該崗位，並在此期間出現多次前崗位健康損害遺留的相關醫療，2017年5月，李某被要求退回人力資源部，因此由公司提出，雙方協商一致解除了勞動合同。
根據李某手寫的《要求》來看，實際陳述了兩種解除方式，“公司單方解除勞動合同”書寫在前，“雙方協商一致”書寫在後，依此書寫方式結合事情發展經過可知:第一，李某因前崗位帶來的職業健康損害沒有消除；第二，公司知曉；第三，因李某不能勝任新的崗位，由公司提出瞭解除勞動合同，李某表示同意。
由此本院認為，本案中勞動合同解除的實質是用人單位公司因李某調崗後仍不能勝任工作，由公司單方提出解除勞動合同，即適用《勞動合同法》第四十條第二項的解除規定。
至於該條涉及到的代通知金的規定，包含在了此後雙方對解除進行協商並達成一致的內容之中。
本案中，確實極易將雙方的勞動合同解除界定為協商一致解除，如果不存在勞動者受到了職業健康損害在先，且經調崗後持續關聯就醫以及健康損害狀態持續導致不能勝任調崗後的新工作的情形，那麼雙方協商一致解除無可厚非。
或者，雙方在協商一致解除時，用人單位充分向勞動者告知了其應獲得的包括離崗前職業健康檢查等在內的一切權益，讓勞動者在充分知曉的情況下作出真實的意思表示，亦可以規避用人單位的解除責任。
但是在本案中，公司一再主張是因為其是在李某的廚工崗位上解除勞動關係，該崗位已不存在職業病危害，所以不存在離崗職業檢查。
《職業病防治法》第三十五條 第二款 規定:“對在職業健康檢查中發現有與所從事的職業相關的健康損害的勞動者，應當調離原工作崗位，並妥善安置；對未進行離崗前職業健康檢查的勞動者不得解除或者終止與其訂立的勞動合同”。
由此可見，是要求用人單位對已經有健康損害的勞動者須調離原崗位，妥善安置，而不是僅調離原崗位就完成了用人單位的應盡責任，終止了用人單位對勞動者的職業健康關注，“妥善安置”才是關鍵。
尤其在本案中，公司明知李某不能勝任新工作是因為前崗位遺留的職業健康損害，現公司以解除系對廚工崗位的解除，不存在職業健康損害，以此規避用人單位的法定責任，本院不予支持。
並且，離崗前的職業健康檢查是程序上的硬性要求，未予進行即違反了法律規定；如果沒有進行離崗前職業健康檢查，事後再行檢查並沒有職業病的顯性表現，該解除仍屬違法，而不是因職業病或職業健康損害的減輕或治癒抵消離崗前的檢查而忽略其程序缺失。
因此，公司認為李某解除後檢查無職業病的確定意見，以及將職業病與職業健康損害兩概念混淆的訴辯意見，本院均不予採信。
綜上，公司應支付李某違法解除勞動合同賠償金55972.8元（2433.6元×11.5個月×2倍），扣除公司已經支付給李某的經濟補償金28094.5元，公司還應支付給李某違法解除勞動合同賠償金27878.3元。
關於李某要求公司向其支付個人自費醫療費的問題，其主張的個人自費醫療費用均發生在2015年11月以後，此期間公司已經依法為李某辦理了醫療保險且依法繳費，李某住院醫療費用已經依法享受了職工基本醫療保險政策待遇，現其向公司主張支付個人自費醫療費部分，無事實及法律依據，不予支持。
綜上所述，判決如下:公司支付解除勞動合同經濟賠償金27878.3元。
案例點評
本案中，公司的安排還算過得去，在李某的身體不適應原崗位後，又另行安排了廚工崗位，並且簽訂了無固定期勞動合同。只是在不勝任廚工崗位之後，處理的不是很妥當。
可以想象李某因為身體不好，有些活或許會避重就輕，而且也經常會請病假，倒是其它人員加班或者調班，以至於同事會提出來退到人力資源部。這時人事部也沒有好的辦法，只好慢慢溝通，最後協商解除。
那麼最後演變成違法解除的關鍵是沒有按照《職業病防治法》要求做好離崗體檢，的確最後離職時廚工崗位，但是如果在調任廚工前做好離崗體檢，或者在最終離職前安排好離崗體檢，就不會產生本案中違法解除的情形。
實踐中，也經常有員工放棄離崗體檢，根據《用人單位職業健康監護監督管理辦法》， 第十五條 對準備脫離所從事的職業病危害作業或者崗位的勞動者，用人單位應當在勞動者離崗前30日內組織勞動者進行離崗時的職業健康檢查。勞動者離崗前90日內的在崗期間的職業健康檢查可以視為離崗時的職業健康檢查。
用人單位對未進行離崗時職業健康檢查的勞動者，不得解除或者終止與其訂立的勞動合同。
由此，可以看出如果90天內做過崗間體檢，放棄也就放棄了，但也應讓員工確認。還有的急著回老家之類的，需要放棄的離崗體檢的，要寫放棄離崗體檢的承諾書。
在《最高人民法院》公報2017年5期中，也公佈了一起類似的案例，上海中院最後的判決中提到，用人單位安排從事接觸職業病危害的作業的勞動者進行離崗職業健康檢查是其法定義務，該項義務並不因勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同而當然免除。
該案的裁判要旨是：從事接觸職業病危害的作業的勞動者未進行離崗前職業健康檢查的，用人單位不得解除或終止與其訂立的勞動合同。即使用人單位與勞動者已協商一致解除勞動合同，解除協議也應認定無效。
在此也提醒廣大接觸職業病危害因素的員工，離崗體檢是你應該有的權利，對自己負責，對企業負責。員工可以索取離崗體檢的複印件，並要求公司蓋章，寫上與原件一致。
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