楊依，北京大學法學院博士後研究人員，法學博士，北京市人民檢察院第二分院公訴部主任助理（掛職）。本文原載於《東方法學》2018年第6期，為方便閱讀已刪去註釋，如有需要請參閱原文。
摘 要：在當前全面推進“捕訴合一”的改革背景下，構建科學合理的審查逮捕證明機制，提升逮捕決定的客觀性與公正性，是防止審查逮捕職能弱化進而確保改革順利實施的重要舉措。審查逮捕證明與司法證明具有相似性，屬於“準司法證明”活動，應當參照司法證明的方法建立層次化的“準司法證明”機制。逮捕的證據與刑罰要件涉及實體性問題判斷，故而應當採用“準嚴格證明”模式。其證據須具備法定證據能力與證明力，但查證程序與證明標準可以適當簡化和降低。而逮捕必要性要件是對社會危險性事項之證明，具有未然性與可變更性，應當採取“自由證明”模式。其證據須客觀而明確，但不必不拘泥於法定的證據來源形式，達到優勢證明標準即可。
.........
一、緣起：“捕訴合一”改革與審查逮捕優化
隨著國家監察體制改革與司法體制改革的深入推進，檢察機關正面臨著職權配置調整和工作機制創新。2018年7月24日，中央政法委在深圳召開了全面深化司法體制改革推進會，明確將“優化法院檢察院機構職能體系”作為加快構建系統完備、科學合理的司法機構職能體系的重要任務。為貫徹落實會議部署，當前各級檢察機關以內設機構改革為契機，在刑事檢察工作中全面啟動重組專業化辦案機構與統一審查逮捕和審查起訴職能的實踐探索。對檢察機關來說，“捕訴合一”在實踐層面拉近了偵查和起訴的距離，強化了偵查監督力度，提高了案件證據質量，使偵查能更好地為公訴做準備，有利於構建新型的訴偵關係。但同時也應明確，“捕訴合一”主要是辦案主體的合一，而並非審查逮捕和審查起訴兩道程序的壓縮或混同。機構改革仍然應當以確保審查逮捕和審查起訴職能的精準有效發揮為目標。因此，強化審查逮捕的司法化因素，規範審查逮捕證明活動，進而提升逮捕決定的客觀性與公正性，是預防審查逮捕職能弱化保障“捕訴合一”改革正確實施的關鍵舉措。
事實上，早在2016年9月最高人民檢察院在《“十三五”時期檢察工作發展規劃綱要》中就明確將“堅持‘少捕慎捕’”、“加強逮捕社會危險性證據審查”以及“圍繞審查逮捕向司法審查轉型，探索建立訴訟式審查機制”確定為未來五年檢察工作的重要任務。為提升審查逮捕質量，在更高層次上實現懲治犯罪與保障人權相統一，近年來檢察機關不斷推動審查逮捕證明規範化和精細化建設。《人民檢察院審查逮捕質量標準》《刑事案件審查逮捕指引》以及《關於審查認定逮捕社會危險性條件的意見》等規範文件相繼出臺。然而與豐富的改革實踐相比，審查逮捕證明的基礎理論研究卻略顯不足，一定程度上限制了改革實效。諸如，審查逮捕證明活動性質為何？應當遵循何種證明方法進行？在證據適用範圍、查證程序以及證明標準上是否等同於庭審中的司法證明？理論與實踐關注較少。而釐清這些本源性問題是既是科學構建審查逮捕證明機制的理論基礎，也是協調“捕訴合一”改革深入實施的指導思路。
當前許多地區檢察機關正努力探索審查逮捕程序的適度司法化，這必然也會對審查逮捕證明活動提出更公正高效的實踐需求。不僅如此，在“以審判為中心”訴訟制度改革的背景下，如何合理界定審查逮捕證明活動的性質，科學把握逮捕證明標準，使審查逮捕與司法裁判在功能上相區別，保障人民法院的定罪量刑裁判權不受審查逮捕的影響亦是持續深化訴訟制度改革的難點。鑑於此，本文試以司法證明與審查逮捕證明的關係入手，展現審查逮捕證明的“準司法證明”屬性，並在此基礎上論證層次化的“準司法證明”機制結構體系，以期為審查逮捕階段全面貫徹證據裁判原則，增進審查逮捕的公正性，提升人權司法保障水平作出智識貢獻。
二、司法證明與審查逮捕“準司法證明”
改革的順利實施須以堅實的理論基礎為依託，在遵循職能規律的前提下兼顧實踐需要。隨著“捕訴合一”辦案機制的建立，案件證據審查工作的重心將發生前移。此時，唯有釐清審查逮捕證明活動的本質，明晰其在行為屬性、關係結構和價值選擇方面的特殊要求，才能構建符合審查逮捕程序特徵的證明機制，並在“捕訴合一”的改革中妥善處理審查逮捕與審查起訴以及審判階段證明活動的關係。
（一）司法證明及其方法
刑事證明有廣義與狹義之分。廣義的刑事證明涵蓋了各訴訟階段的主體收集運用證據認定案件事實、查明案件真相的訴訟活動，其以公安司法機關為主要證明主體，當事人及其辯護人、訴訟代理人為重要參與。而狹義的刑事證明一般僅指庭審中的證明，是國家公訴機關和訴訟當事人在法庭審理中依照法定的程序和要求向審判機關提出證據，運用證據闡明事實、論證訴訟主張。庭審中的證明也被稱為司法證明，其證明對象是納入司法裁判領域，由中立的司法裁判者做出判決、裁定或決定的實體性與程序性事項。作為整個刑事訴訟的核心環節，司法證明要求在等腰三角形的訴訟結構之下，以控方為證明責任主體，控、辯、審三方共同參與，體現交互理性。這種特殊的關係結構有助於引導控辯雙方對爭議事實共同作出評價，令裁判者跳出單向思維的認識束縛，最大程度上實現司法證明的公正與理性。
刑事證明還包括“自向證明”與“他向證明”兩種基本形態。“自向證明”也即“向自己證明”，通常是辦案機關（人員）根據現有的事實與證據自我形成邏輯結論的過程，體現為一種職權行為。而“他向證明”即為“向他人證明”，是證明義務主體運用證據按照一定的論證方式向他人證明的活動，目的是為了滿足他人的認知需要。需要指出的是，刑事審前程序中的證明活動大多屬於“自向證明”。因為偵查階段與審查起訴階段的主要任務為“查明”案件事實與證據，從而“自我論證”是否達到偵查終結與審查起訴之證據標準。雖然審查起訴階段涉及對偵查辦案結果的核查，但多以單方書面化審核案卷為主，以訊問嫌疑人和額外展開調查為輔。基於此，審前程序的證明活動在關係結構上也更多表現為刑事追訴機關的“單向”查明結構。與審前程序中的證明活動不同，司法證明則是“自向證明”與“他向證明”的高度融合。一方面，控辯雙方為了最大限度滿足法官對案件事實與證據的認知需要，各自依照法定的證明規則在法庭上舉證、質證，這種“他向證明”的過程推動庭審進行。另一方面，法庭審理唯有保障並強化“他向證明”，使控辯雙方盡力圍繞爭議焦點作出有效評價才更有助於法官內心“自向證明”邏輯結論之形成。
大陸法國家對司法證明的方法論進一步細化，根據待證事實性質、法定的證明方法以及法定的查證程序等差異形成了嚴格證明與自由證明的理論模式。在待證事實上，嚴格證明主要適用於與定罪量刑相關的事項，因為此種證明直接關係著被追訴人實體性權利的分配，必須嚴格依照法定的證明方法與程序進行。而對於定罪量刑之外程序性事項的證明，則可採取更為靈活的自由證明方式。誠如羅克信教授所指出，“對於‘只具訴訟上之重要性之事實’以及‘判決以外之裁判事’的認定，可不拘任何方式來獲取可信性”。在證明方法上，嚴格證明不僅要求證據具備法定的證據能力和證明力，還要求用於定案的證據必須經過法定公開的調查程序。而在自由證明之下證據的形式可不拘泥於法定的證據種類，只要是客觀存在並與待證事實相關能夠幫助裁判者形成認知的材料均可作為證據使用，查證程序也可較為靈活。在證明標準上，嚴格證明通常要求證據的“質”與“量”必須達到“內心確信”或者“排除合理懷疑”的程度。而自由證明只需使裁判者相信待證事實成立或者存在的可能性大於其不成立或者不存在的可能性，達到“優勢證明標準”即可。嚴格證明與自由證明的理論區分既可保證案件犯罪事實得到充分準確的證明，又能以靈活多樣的方式處理其他程序性爭議，體現了訴訟公正與訴訟效率的兼顧。
（二）審查逮捕證明的“準司法證明”屬性
鑑於域外國家大多由中立的法官對審前階段公民人身自由的限制與剝奪進行司法審查，故而逮捕羈押的裁斷過程毫無爭議屬於司法證明的範疇，可直接依照司法證明的方法設立行之有效的證明機制。但我國檢察機關行使審查批捕權是逮捕適用的普遍形態。審查逮捕也長期被視為檢察機關履行偵查監督職責的重要途徑，並與立案監督和偵查活動監督形成了“一體兩翼”的工作格局。因此，構建在偵查監督職能之上的審查逮捕證明活動性質為何？是否屬於司法證明？還能否直接採用司法證明的方法？就尤為值得關注。在過往的研究中，有學者基於檢察機關非司法裁判者的身份從而否定審查逮捕司法證明的性質。例如陳瑞華教授認為，審前階段逮捕決定雖然也需要足夠的證據，並將案件事實證明到法定的程度，但由於審前階段不存在中立的裁判者，因此典型意義上的司法證明活動並不存在。然而也有研究者將審查逮捕證明活動等同於司法證明，直接肯定了司法證明模式與規則在審查逮捕證明中的運用。如孫謙教授指出，逮捕社會危險性的審查和認定也需要採用司法證明的模式和規則進行，對於事關重大人身權益的證明採用嚴格的證明方式，同時對於程序性事實採取自由證明方式。值得注意的是，嚴格證明與自由證明均是圍繞法官裁判事項而產生的證明方法論，是司法證明語境之下的概念。倘若我國審查逮捕證明活動並非司法證明，那麼還能否借鑑司法證明語境之下的方法論來構建審查逮捕證明機制就值得商榷。如果我國審查逮捕證明不屬於司法證明，其性質又當如何界定。
實際上，雖然審查逮捕階段的證明不能算作典型意義上的司法證明，但與偵查階段和審查起訴階段的其他單向“查明”活動相比，審查逮捕程序中的證明具有“準司法證明”的屬性。具體可表現為三個方面：第一，區別於審前階段其他以案件事實和證據發現為主要目標的單向“查明”活動，審查逮捕證明在行為性質上更多呈現“他向證明”的過程。偵查機關作為“他向證明”的義務主體，不僅應移送具體證據表明逮捕的證據要件、刑罰要件以及必要性要件均已達到，且證據的量與質還需達到法定的證明程度，否則將承擔不予批捕的後果。檢察機關作為“他向證明”的接受者，根據偵查機關證明責任履行的狀況作出是否批捕的程序性決斷。第二，審查逮捕證明在關係結構上亦呈現“兩造對立，裁判居中”的特徵。尤其是2012年《刑事訴訟法》特別增加了人民檢察院訊問犯罪嫌疑人、詢問證人以及聽取辯護律師意見的相關規定，強化了檢察機關在審查逮捕程序中的中立地位。近年來檢察機關審查逮捕辦案組織和辦案程序的“去行政化”，使審查逮捕環節朝著三方訴訟結構的方向發展。被追訴人和辯護人的程序參與較以往更加受到重視，同時司法責任制強化了檢察官在個案辦理中的獨立性，這些變化都使審查逮捕呈現出司法化的趨勢。第三，刑事被追訴人審前階段的人身自由與審判程序中所處分的人身自由在權利性質、社會價值上同等重要，理應受到嚴格的法律程序保護。審查逮捕必須有證明活動提供支撐，證明機制的確立可對逮捕裁量權進行有效的限制，有助於防範公權力濫用。因此，明確審查逮捕證明“準司法證明”的屬性，並參照司法證明的方法建立符合審查逮捕程序特徵的證明機制，可有效防範因證明方法不清晰而導致的犯罪嫌疑人、被告人權利減損的危險。這樣既有利於提升審前階段的人權司法保障水平，也有助於強化審查逮捕決定的公正性。
三、審查逮捕“準司法證明”機制缺位的實踐困境
我國審查逮捕長期缺乏專門、科學的證明機制，導致審查逮捕證明標準操作不一、證明責任不清等實踐問題，影響了逮捕決定的客觀性與公正性。社會危險性標準客觀化不強使得審查逮捕長期圍繞逮捕的證據和刑罰要件進行，而法律又未明確規定上述要件的證明標準，辦案人員在實際操作中時常套用公訴或審判的證明標準。此外，我國《刑事訴訟法》對公安機關證明責任規制不足，如遇公安機關怠於移送社會危險性的相關證明材料時，檢察辦案人員只能結合自身的辦案經驗作出判斷，而不是依據偵查人員對逮捕社會危險性的證明情況。這些因素均加劇了審查逮捕程序書面化、行政化的色彩，不利於犯罪嫌疑人及其辯護人的有效參與。
（一）證據要件之證明標準把握不一
1996年《刑事訴訟法》將逮捕的證據標準從“主要犯罪事實已經查清”降低為“有證據證明有犯罪事實”，從而在法律形式層面區別於公訴與審判階段的“事實清楚，證據確實、充分”標準，體現了對偵查階段認識規律的迴歸。一般認為“有證據證明有犯罪事實”是指有證據證明發生了犯罪事實，有證據證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施的，證明犯罪嫌疑人實施犯罪行為的證據已查證屬實的。但如何在實踐中具體把握“有證據證明”尚有不同觀點。有學者認為，逮捕的證據標準為證據充足或者證據充分，如果將定罪證據不足的犯罪嫌疑人予以逮捕的，應視為錯捕。有學者則指出逮捕的證明標準應理解為“基本犯罪事實清楚，基本犯罪證據確實，基本犯罪指向明確，相信犯罪系犯罪嫌疑人所為”。有學者提出，有犯罪事實只是要求有證據證明存在這種可能性，顯示案件事實發生的輪廓即可。還有學者對逮捕證明標準予以量化，認為“有證據證明”可解釋為“相當理由”或“優勢證據”，只要檢察官的心證程度超過了50%即可批准（決定）逮捕。立法模糊性不僅沒有給審查逮捕提供客觀化、操作性較強的證據標準，反而為實踐操作中人為提高逮捕證據標準留下了空間。
在國家錯案追究和檢察系統內部績效考核的雙重壓力下，“錯捕”“錯不捕”以及“辦案質量有欠缺”均屬於逮捕質量問題，是衡量相關辦案人員甚至是整個檢察系統工作質量的重要因素。為了避免批准逮捕後嫌疑人、被告人被撤銷起訴或者宣判無罪的情況，一些檢察辦案人員在審查逮捕時容易人為提高證據標準，甚至在部分案件中要達到“八九不離十”的程度。基於檢察機關整體利益的考慮，審查起訴階段也會更傾向將已批捕的案件提起公訴。審查逮捕的證據標準並未真正在實踐操作中與公訴和審判標準拉開距離，導致審查逮捕過於強調對犯罪事實和證據的審查，實體性的定罪活動提前到了偵查階段。犯罪嫌疑人一旦被逮捕，就極有可能被公訴，甚至獲得有罪的判決，形成了“逮捕中心主義”的亂象，偏離了其程序性保障措施的實質。
（二）逮捕必要性要件適用率低
2012年新《刑事訴訟法》修改將逮捕必要性要件中的“社會危險性”細化為五種情形，增強了逮捕必要性的現實操作性。然而實踐中逮捕必要性適用率仍然偏低，無法起到大幅度分流、抑制逮捕的功效。實踐表明，移送審查逮捕的刑事被追訴人中僅有約10%的嫌疑人、被告人會因為無逮捕必要而不予批捕。而偵查機關證明責任不清晰是造成逮捕必要性要件適用率過低的重要原因。受到“重實體、輕程序”錯誤理念影響，一些偵查辦案人員在移送審查批捕時往往只注重移送與犯罪事實相關的證據材料，而對於逮捕必要性有時只是單純註明“採取取保候審不足以防止社會危害性”，或者“確有逮捕必要”就了事，專門針對社會危險性事由分別加以說明的比例很少。曾有學者統計，一些地區公安機關提出嫌疑人具有某種社會危險性的比例僅有17%，而具體提供證明或者說明材料的的僅佔總提捕人數的10%。
審查逮捕證明機制的缺位使得逮捕的證明活動長期缺乏基本的查證規則。偵查機關的社會危險性證明責任沒有在法律層面得到明確，本該由偵查機關承擔的社會危險性證明責任時常轉移給檢察機關自行審查，而不是直接不予批捕。實踐中，即使偵查機關在報捕時涉及了社會危險性事項的說明，大多也只是在案卷中寫入“有可能逃跑”“有可能自殺”或“有可能實施新的犯罪”等語句，而缺乏其他具體的證明材料。檢察辦案人員無法依據相應的證據充分評估犯罪嫌疑人、被告人妨礙訴訟進行或者繼續發生危害社會的可能性，而只得依據案件事實與情節，結合自身辦案經驗加以判斷。加之辯護律師介入審查逮捕程序存在權利救濟不完善、檢方應對程序不明確以及律師介入後難以落實實體權利等問題。這些潛在的辦案邏輯為審查逮捕程序長期封閉化、行政化、單方閱卷化等問題的生成提供了土壤。犯罪嫌疑人、辯護人無法有效參與並提出有針對性的反駁意見，令社會危險性審查具有隨意性和主觀性色彩。
（三）逮捕審查證明活動缺乏層次化
審查逮捕證明活動具有一定特殊性。其既包含了對業已發生的犯罪事實和應當判處刑期的證明，即逮捕證據要件和刑罰要件的證明，還包含了對尚未發生的程序性風險或者其他社會危害風險的預估，也即逮捕必要性事項的證明。但由於立法層面缺乏專門、科學的審查逮捕證明機制，逮捕三要件的證明方法長期被混同。對於社會危險性事項的證明很難達到證據與刑罰要件那樣較高的證明標準，導致逮捕必要性要件證明在實踐中較為隨意，並且長期依附於證據與刑罰要件。
實際上，逮捕三要件在證明價值和證明難度上各有差異，應當形成層次化的證明機制。一方面，從待證對象的訴訟價值考察，逮捕的證據與刑罰要件是根據現有的客觀證據材料可以在一定程度上表明犯罪嫌疑人實施了特定的犯罪行為，依照我國《刑法》應當追究有期徒刑以上的刑事責任。具備一定的犯罪嫌疑既是國家對特定公民發動刑事追訴的前提，也是逮捕得以適用的基礎。而逮捕的必要性要件偏重對犯罪嫌疑人是否可能逃跑、違法阻礙證據發現或者繼續實施危害社會行為等程序性危險的考量。這種程序性危險不一定屬於《刑法》所規制的社會危害性行為，但其可能會阻礙刑事訴訟的順利進行，耗費訴訟資源甚至令國家刑罰權無法有效實現。因此，逮捕必要性要件是審查逮捕的核心，其體現了逮捕措施訴訟保障而非打擊犯罪的本質屬性，彰顯了對刑事訴訟利益的維護。
另一方面，從待證對象的證明難度來看，逮捕的證據與刑罰要件是追訴機關或者辯護律師對過去發生的犯罪事實運用法定的證據形式和證據規則加以證明的過程。而逮捕的必要性要件需要控辯雙方基於犯罪嫌疑人當前的狀況對其未來可能發生的風險進行預估，具有不確定性。例如犯罪嫌疑人“可能”實施新的犯罪，具有危害國家和社會的“現實危險”或者“企圖”自殺或逃跑等。因此逮捕必要性證明不能完全等同於對過往事實的認定活動。在逮捕必要性的判斷上應結合犯罪嫌疑人社會生活和工作狀況、信用記錄、固定收入以及是否具有一貫的良好品格等信息進行綜合的蓋然性判斷。是故，只有層次化的證明機制才能兼顧逮捕證據、刑罰要件和逮捕必要性要件的不同證明需求，實現逮捕決定的客觀與公正性。
四、審查逮捕“準司法證明”機制的層次化構建
全面推行“捕訴合一”改革需要建立相關配套措施加以保障。而防止審查逮捕職能弱化的關鍵就在於構建科學的審查逮捕證明機制。審查逮捕的“準司法證明”機制具有內部層次化和外部層次化的雙重特徵。所謂內部的層次化是在逮捕三要件的審查過程中，依據各要件性質的差異設置不同的司法證明方法、調查程序以及證明規則，形成層次化的證明機制。易言之，對逮捕證據要件和刑罰要件的證明可採用“準嚴格證明”模式，而對逮捕必要性要件的證明應選取自由證明模式。而外部的層次化主要體現在審查逮捕階段證明標準應當與公訴和審判的證明標準形成梯度。“以審判為中心”的訴訟制度改革並非要求審查逮捕階段就向審判階段的證明標準看齊，而是要尊重審判的核心地位，讓審查逮捕和司法裁判在功能上有所區別。其中一個重要的途徑就是不能按照審判的標準進行審查逮捕。由此可見，內部的層次化源於對偵查階段認識規律的尊重，兼顧公正與效率。而外部的層次化符合我國刑事訴訟證明標準在法律形式上“一元化”和實然操作中實質遞進的操作需要。鑑於內部的層次化是外部層次化得以實現的先決條件，故而下文也將著重圍繞內部層次化的構建展開。
（一）逮捕證據與刑罰要件的“準嚴格證明”模式
逮捕的證據要件（有證據證明有犯罪事實）與刑罰要件（可能判處有期徒刑以上刑罰）均是對犯罪是否成立以及應當採取何種刑罰的實體性判斷。審查逮捕固然不是定罪量刑環節，但逮捕的適用必須符合法定的罪疑標準。因此，對於逮捕證據要件與刑罰要件的證明也應當遵循基本的司法證明方法，採用“準嚴格證明”模式。“準嚴格證明”區別於典型意義上的嚴格證明，由批捕階段處於相對中立地位的檢察機關予以審查，相關證據必須具備法定的證據能力與證明力要求，但查證程序可以比司法證明相對簡化，同時證明標準也低於公訴和審判的證明標準。
首先，“準嚴格證明”模式下證據應當具備法定證據能力與證明力。“以審判為中心”的訴訟制度改革對證據的法庭准入資格提出了更高的要求，也強化了檢察機關對證據收集合法性的證明責任。加之“捕訴合一”機制的建立，法庭對於證據能力的要求將更容易傳導至審查逮捕階段。審查逮捕和審查起訴可以具有不同的證明標準，但相關證據都應符合同等的證據資格規範。在過往的司法實踐中，偵查機關移送批捕的證據經常出現合法性參差不齊的情況。例如在物證與書證的提取和收集程序上，一些物證、書證來源不合法或者缺少相關《調取證據通知書》等司法文書，還有的書證沒有提取人或被提取人的簽字具有一定瑕疵。再如言詞證據的獲取程序不符合法定程序，部分訊問筆錄所顯示的訊問地點不是在法定的訊問場所，或者嫌疑人及其辯護人明確提出偵查人員存在刑訊逼供或者其他非法手段獲取口供的情況。與此同時，審查逮捕階段排除非法證據也可能遭遇檢察官追訴性方面的障礙以及價值定位方面的困境。2017年6月27日兩高三部聯合發佈了《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》細化了非法證據的認定標準，明確強調檢察機關在審查逮捕程序中對偵查機關證據收集合法性的調查核實責任。審查逮捕在刑事訴訟程序中具有承前啟後的作用，檢察機關在審查逮捕時依法排除非法證據，有助於糾正偵查程序中的違法行為，防止“有病證據”作為批准逮捕的根據。基於此，檢察機關如果發現證據不具備真實性和相關性，則可以因證明力過低達不到逮捕的證據標準從而不予批捕。如果發現證據是通過刑訊逼供或者威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集的證據，應當堅決予以排除。
其次，“準嚴格證明”的查證程序可以適當簡化。審查逮捕階段偵查辦案人員對於案件事實與證據的掌握程度還相對有限。加之辦案期限的緊迫性，不可能要求此時對於逮捕證據要件與刑罰要件的查證程序像法庭審判那樣嚴格。但是，對於訴訟效率的追求並不能以犧牲程序的公正性尤其犯罪嫌疑人、辯護人的程序參與為代價。2012年《新刑事訴訟法》增加了檢察機關訊問犯罪嫌疑人、被告人以及聽取辯護律師意見的機制。為了貫徹法律的修改，一些地區開始積極探索“審查逮捕案件的公開審查”或“審查逮捕訴訟式審查機制”並取得了良好的社會效果，積累了寶貴的實踐經驗。需要明確的是，審查逮捕的訴訟式審查機制並不是嚴絲合縫的法庭審理，“其本質是檢察官聽取雙方觀點的渠道，不宜向法庭審判一樣作往復辯論”。因此，審查逮捕的查證程序不必過於複雜，在檢察機關秉持客觀中立立場的前提下，應著重保障犯罪嫌疑人及其辯護律師就逮捕條件是否滿足發表意見的機會。檢察辦案人員在充分聽取各方觀點的基礎上作出決定並公開決定理由。
再次，“準嚴格證明”模式要求科學把握逮捕證據和刑罰要件的證明標準。一方面，我國逮捕證據要件的證明標準應該高於域外國家強制到案的證明標準。在過往界定和把握逮捕證據要件標準的研究中，曾有不少學者提出，我國逮捕的證明標準應當參照英美國家逮捕的“合理性依據”（probable cause）標準。本文認為上述觀點值得商榷。英美國家遵循逮捕與羈押相分離的原則。逮捕作為一種強制到案措施雖是審前羈押的重要前提，但其本身並不能直接引起審前羈押的結果。“合理性依據”實為警察在執法過程中對涉嫌犯罪可能性的預估，在法律後果上僅可引發短暫人身自由限制的強制到案，而並非審前羈押的主要考量因素。與英美國家有所不同，我國審查逮捕也是審查羈押，其條件設置理應比強制到案更為嚴格。因此，將英美國家強制到案的證據要求直接作為我國候審羈押的證明標準的觀點確有不妥。出於人權司法保障的考量，我國逮捕的證據標準應該高於“合理性依據”的標準。
另一方面，證據和刑罰要件的證明標準應適當低於公訴和審判階段的證明標準。偵查初期對犯罪事實與證據的掌握往往不夠充分，難以達到事實清楚證據充分的程度。“以審判為中心”的刑事訴訟制度改革重申了刑事訴訟各程序環節的遞進屬性，落實在證據裁判主義之上，就是通過遞進式訴訟程序形塑遞進式證明（證據）標準，體現從感性認識到理性認識的過程。審查逮捕證明的“準司法證明”機制也應當體現出這種遞進式證明標準的需要。與事實清楚、證據確實充分的標準相比，“有證據證明有犯罪事實”不再強調到底是主要犯罪證據還是次要犯罪證據，並且是否已經查清的問題，而是將證明重點轉移到了是否“有證據證明”嫌疑人的行為構成犯罪。所謂“有證據證明有犯罪事實”可以是嫌疑人某一種或者某一次犯罪的證據已查證屬實，而不要求整個案件事實的證據全部查清。並且檢察辦案人員可以著重圍繞犯罪構成核心要件的證據進行審查，如犯罪構成客觀方面的證據已查證屬實，而不要求犯構成各個要件都達到確實、充分的程度。另外審查逮捕以只注重犯罪事實行為的證據審查，而不要求此時罪名定性必須準確，也不要求量刑的證據確實、充分，只需證明達到有期徒刑以上刑罰即可。
值得關注的是，曾不少質疑者提出，“捕訴合一”的辦案模式容易令檢察辦案人員受到公訴觀念和立場的影響，在審查逮捕時人為提高逮捕的證據要件證明標準，以防止捕後不訴情況的發生。並且，當前一些試點地區也把逮捕標準提升所導致的審前羈押率下降視為“捕訴合一”更有利於人權保障的體現。需要明確的是，審查逮捕職能的有效發揮不僅要求嚴格把握逮捕標準，防止審前羈押濫用，還包括準確適用逮捕措施，對於依法應當逮捕的堅決批捕，從而保障刑事訴訟活動的順利進行。在“捕訴合一”之下，將公訴的證據要求適用於審查逮捕不但違背了“有證據證明”的法定標準，漏捕了本應逮捕的被嫌疑人，還可能稀釋審查逮捕職能的獨立性，令審查逮捕異化為審查起訴的“預審”。不僅如此，偵查、起訴、審判作為獨立的訴訟環節，共同構建了刑事程序的基本框架，而審查逮捕在本質上僅決定被追訴人個體的人身狀態，並不屬於獨立的程序階段。將證明標準相區別恰恰體現了逮捕強制措施的本質屬性。因此，機構整合不應模糊逮捕和公訴標準的界限，對案件的證據完全可以形成遞進式審查。“捕訴合一”視角下的審查逮捕工作可以更多地關注後續的偵查取證可能性。如果檢察辦案人員在審查逮捕時發現已達到逮捕標準，但對於起訴又缺少相關證據時，可以積極與偵查人員溝通，提出明確的補證提綱，並引導督促偵查人員依法收集固定證據，但不應影響批捕決定的作出。
（二）逮捕必要性要件的“自由證明”模式
逮捕的“社會危險性”主要描述了妨礙訴訟順利進行的程序性危險，是對威脅刑事訴訟法秩序行為的程序法規制。此種程序性風險通常不會直接影響刑事案件的實體性結果，故而對於程序性事項的證明無須採用“準嚴格證明”模式。更主要的是，隨著訴訟的不斷推進，逮捕必要性事實很可能根據嫌疑人自身的狀況而發生變化，此時需要及時審查或調整，如果採取“準嚴格證明”模式勢必會帶來不必要的拖延，極大地影響訴訟效率。另外，“準嚴格證明”模式的待證事項是業已發生了的案件事實，而逮捕必要性要件中的待證事實通常還尚未發生。對於未然性事實的證明本身也難以達到較高的證明程度。因此，基於待證事實的特殊性和複雜性，逮捕必要性要件的審查應當採用更靈活多樣的自由證明模式。
第一，在“自由證明”模式之下，逮捕必要性要件的證明必須建立在客觀而明確的證據基礎之上。我國《刑事訴訟法》將“企圖自殺或逃跑”、“可能實施新的犯罪”、“可能毀滅、偽造證據干擾證人作證”、“具有危害國家安全、公共安全的現實危險”等作為社會危險性的的證明對象，而“企圖”、“可能”以及“現實危險”都偏重嫌疑人主觀心裡描述而缺乏客觀化的標準，檢察辦案人員需要根據所掌握的情況綜合預估其社會危險性的大小。倘若對社會危險性的評判不是建立在客觀明確證據的基礎之上，就會產生任何涉嫌犯罪的人都有可能逃避審判、再犯新罪或者都具有社會危險性從而都應當予以羈押的錯誤推論。
實際上逮捕必要性要件具有其獨立的判斷方式，不能僅僅因為犯罪嫌疑的嚴重程度就徑行認定犯罪嫌疑人有逃跑的可能。德國《刑事訴訟法》明確規定如有客觀證據證明嫌疑人存在以下情形才認定具有“逃亡之虞”：逃亡準備和於是有隱匿跡象措施，例如用假名租房，或者持有假證件和隱匿逃亡資金，已準備好旅行包，被指控斷絕婚姻、親屬或職業上的聯繫等。可見對於社會危險性事項的證明雖可在證明方式上予以簡化，但也必須建立在客觀確實的證據之上。因此，偵查機關在報請逮捕時除了提供犯罪嫌疑人有犯罪事實並且可能判處有期徒刑以上的證據外，還必須提供犯罪嫌疑人已經預備或者正在著手實施某種具有社會危險性行為的具體證據或者說明材料，完成對逮捕必要性要件的證明責任。如犯罪嫌疑人的主觀惡性、犯罪習性、悔罪態度、對被害人的賠償情況，家庭狀況，有無工作收入和固定居所的情況等。這樣檢察機關才能更好地依法裁量，謹慎適用逮捕措施。
第二，在自由證明之下，證據不必不拘泥於法定的證據來源形式，只要是客觀存在並與待證事實相關能夠幫助裁判者形成認知的材料均可作為證據使用。一般認為，能夠證明刑事被追訴人品行聲譽、性格傾向、生活環境以及行為習慣等特徵的品格證據與案件事實無必然的關聯，因此不能作為認定被告人有罪的證據適用。但刑事被追訴人品格與行為習慣的證據卻可以用於逮捕必要性要件的證明。例如嫌疑人是否具有長期吸毒、酗酒的惡習以及是否具有暴力傾向均是衡量其社會危險性大小的考察內容。例如，在一起臨時起意犯罪案件中，倘若犯罪嫌疑人在案發後認罪態度良好，主動賠償被害人的損失，審查批捕辦案人員完全可以根據其長期品格良好的證據材料對其作出夠罪但無逮捕必要從而不予逮捕的決定。
專家意見書的證據能力問題長期受到理論與實踐的爭議，故而實務部門在審理案件時通常只將專家意見書作為重要參考，而不會直接將其作為定案證據使用。筆者認為，具有專門知識或者技能的專家所發表的意見雖然不能被直接用於證明犯罪行為是否成立，但此類意見可用於專業人員或者機構對犯罪嫌疑人逮捕必要性的評估。承認專業性意見在逮捕必要性要件證明中的證據能力，可彌補檢察機關、偵查機關與辯護律師在社會危險判斷上的專業性不足。在美國的保釋聽證程序中，法官除了聽取控辯雙方的意見之外，還會將中立的第三方審前服務機構所提供的“風險評估報告”作為保釋決定的重要參考依據。審前服務機構需要通過走訪犯罪嫌疑人的家庭所居住社區以及工作單位，瞭解刑事被告人的個人背景、家庭居住狀況、就業記錄以及收入狀況、經濟狀況、健康狀況以及過去是否有吸毒酗酒或是其他犯罪先科，綜合各方面信息評估釋放被告人是否會對社區造成危險以及有逃避審判的危險，進而提出法庭釋放或者羈押被告人的意見。
近年來建議借鑑域外國家專業化、客觀化、精細化的社會危險性評估機制的呼聲日益高漲，而社會危險性評估機制的建立必須以自由證明模式之確立為前提。即便是在以“正當程序”而著稱的美國，許多適用於庭審的證明規則也不會適用於審前階段的羈押必要性審查。例如，刑事被告人依據憲法而享有質證與交叉詢問的權利，並且在保釋聽審中被告人及其辯護人也有權反駁或者對控方的證據提出質疑。但是對於保釋聽證所依據的證據可以建立在傳聞信息的基礎之上，並且非法證據排除規則也不適用與保釋聽證程序。德國羈押令審查亦可採用自由證明模式，法院可以不拘於任何方式來獲取可信性，例如查閱卷宗或者電話詢問等方式，只要客觀上能夠使人達到釋明程度即可。由此可見，唯有在自由證明模式下逮捕必要性審查判斷方式才可靈活多樣，查證程序也得以簡化進行，最大限度內提升訴訟效率。
第三，自由證明模式下逮捕必要性要件達到優勢證明標準即可。優勢證明標準是以證據的蓋然性大小作為說服力的判斷基礎。質言之，訴訟一方所提供的證據材料必須令裁判者相信待證事實成立或存在的可能性大於其不成立或者不存在的可能性。具體在審查逮捕中，就是基於全部已知證據，犯罪嫌疑人具有法定社會危險性的可能大於沒有法定社會危險性的可能，採取取保候審不足以防止發生社會危險性。然而《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》第139在細化逮捕社會危險性時規定，人民檢察院在審查社會危害性標準時對於“有一定證據證明”或者“有跡象表明”犯罪嫌疑人具有繼續危害國家、公共或社會安全、可能阻礙證據獲取干擾作證、亦或者施打擊報復、企圖自殺逃跑行為的，應當予以逮捕。按照上述規定，即使沒有切實的客觀證據證明，只要“有跡象表明”也可認定具有社會危險性。與優勢證明標準相比，“有跡象表明”標準過低，並且存在主觀推測和恣意化適用的傾向。將“有跡象表明”作為我國逮捕社會危險性證明標準恐怕會擴大社會危險性的適用範圍，不利於人權司法保障。另外，需要注意的是，2012年《刑事訴訟法》特別將“可能判處10年有期徒刑以上刑罰”、“曾經故意犯罪”以及“身份不明”視為推定具有社會危險性的情形，只要預先滿足基礎事實的證明即可“徑行逮捕”。在上述三種情形下，基礎事實的證明必須依照“準嚴格證明”的方式進行，才能以推定的特殊的方法免除對社會危險性審查。綜上，對於逮捕社會危險性的證明應以客觀的證據材料為基礎，並且應當達到優勢證明標準。如果偵查機關不能提供切實的證據，檢察機關應當堅決作出不予批捕的決定。對於批准逮捕的也應當強化對嫌疑人、辯護人的說理力度，表明是否採納辯方意見以及採納的事實和理由。
編輯：Ceci_Zhang, lanceguin, Zj_hsy
閱讀更多 法律那些事兒 的文章
