導言：在工程款給付糾紛案件中，承包人請求發包人支付工程款及利息，但發包人常以承包人未開具工程款發票作為抗辯理由，認為付款條件尚未具備，其不應當支付工程款，更不應支付利息，甚至反訴請求法院判決承包人開具工程款發票。實踐中，此類案件層出不窮，但各地法院的裁判觀點及判決結果卻大相徑庭。首先，支付工程款是發包人的主要合同義務，開具並給付發票僅為承包人的從給付義務，在合同無特別約定的情況下，二者不具有對等關係，發包人不享有先履行抗辯權。但如果施工合同中明確地約定了發包人的拒付權的，根據私法自治的原則，法院應當尊重當事人的合意，認定發包人的抗辯成立。其次，開具發票是承包人的法定義務，給付發票亦是其合同義務，故該問題既屬於行政法律關係，亦屬於民事合同法律關係，稅務行政機關有權對承包人不開具發票的行為作出處理，發包人亦有權提起訴訟要求承包人開具並給付發票，法院應當基於該請求作出判決。
新的多層建築及建造工程
一、發包人能否以承包人未開具發票為由拒付工程款？
（一）相關司法文件的規定
在今年發佈的兩個地方高院關於建設工程施工合同糾紛案件的指導意見中，對於該問題都作出了回應。
《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第54條 支付工程款義務和開具發票義務是兩種不同性質的義務，不具有對等關係。發包人以承包人違反約定未開具發票為抗辯理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明確承包人具有向發包人開具發票的義務。發包人提起反訴請求主張承包人開具發票的，人民法院應予支持。
《江蘇省高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的解答》第13條 發包人能否以承包人未開具發票作為拒絕支付工程款的先履行抗辯的事由？發包人以承包人未開具發票為由拒絕支付工程款的，不予支持，當事人另有明確約定的除外。
（二）司法實踐中的裁判觀點
1、合同中沒有約定發包人拒付權的情形
在筆者蒐集的資料中，對於發包人以承包人未開具工程款發票為由拒付工程款的，多數高院通常不予支持。對於這個問題，關鍵在於施工合同中是否予以明確約定在承包人未開具發票的情況下，發包人有權拒付工程款。在合同未明確約定的情況下，發包人的此抗辯自然得不到支持。
如：山東高院認為：”由於行使《中華人民共和國合同法》第六十七條規定的先履行抗辯權的前提是合同雙方當事人的義務具有對等關係，在涉案建設工程施工合同中，承包方的主要義務是完成合同項下的建設工程，發包方的主要義務是依約支付工程款項，而開具發票不屬於建設工程施工合同中的主要義務，開具發票與支付工程款之間不具有對等關係，故魯麗公司以遵工公司未開具發票作為拒付工程款的抗辯理由不能成立，本院不予支持。”（參見（2014）魯民一終字第528號民事判決書）
廣東高院認為：雖然在《還款協議》中，雙方還約定了山海公司開具發票的義務，但收取工程款後開具發票是山海公司的法定義務，即使在《還款協議》中雙方沒有約定，山海公司收取工程款後也應開具發票。如果山海公司在收取工程款後不開具發票，智達公司、晶達公司可向稅務部門反映，通過行政管理途徑達到收取發票的目的。從民事權利義務的角度講，付款是智達公司、晶達公司的主要義務，而開具發票僅是山海公司的附隨義務，二者之間沒有對價關係，不成立抗辯權。智達公司、晶達公司以山海公司欠開發票為由拒不付款沒有依據。（參見（2008）粵高法民一終字第138號民事判決書）
2、合同中約定了發包人拒付權的情形
江蘇高院今年發佈的《解答》中，指出對於該問題的裁判要看承發包雙方在施工合同中對於發包人是否享有拒付權作出了特別的約定。因依據雙務合同的性質，合同抗辯的範圍僅限於對價義務。建設工程施工合同法律關係中，發包人的主要義務是支付工程款，而承包人的主要義務是建設並交付合格工程，承包人在收取工程款時負有開具發票的義務，但並非主要義務，支付工程款與開具發票屬於不同性質的義務，二者不具有對等關係，除非當事人特別約定如承包人不開具發票，發包人有權拒付工程款，否則不適用先履行抗辯。
但在明確約定的情況下，不同地方高院的觀點則截然相反：
認為享有先履行抗辯權的，如：根據《施工合同》的約定，應由華通公司開具發票後，盛爾通公司才支付工程款，現華通公司未開具發票，盛爾通公司享有先履行抗辯權。（參見（2015）蘇民終字第00161號民事判決書）
認為不享有先履行抗辯權的，如：施工協議書雖約定工程撥款時開具發票，如發票有問題中城投五局拒絕支付工程款，但建設工程承發包合同屬於雙務合同，依據雙務合同的本質特徵，合同抗辯的範圍限於對價義務，支付工程款與開具發票是不同的合同義務，故中城投五局以林達公司未開具發票或發票不合格拒付工程款，主張不應給付林達公司工程款利息的上訴理由不能成立。（參見（2018）黑民終126號民事判決書）
（三）具體分析意見
發包人以承包人未開具發票作為抗辯理由拒付工程款，援引的是《合同法》第六十七條關於先履行抗辯權的規定，該條規定“當事人互負債務，有先後履行順序，先履行一方未履行的，後履行一方有權拒絕其履行要求。先履行一方履行債務不符合約定的，後履行一方有權拒絕其相應的履行要求。”建設工程施工合同中，承包人的主要義務是按合同約定完成工程施工，發包人的主要義務是按照合同約定的時間支付工程款。只要承包人按照約定完成了施工，發包人就應當支付工程款。法律規定或合同約定承包人負有開具工程款發票的義務，但是這僅是合同的從給付義務。先履行抗辯權的適用要求先履行的當事人拒絕履行主合同義務，構成根本違約，或雙方義務具有對等關係，後履行的當事人方有權以此抗辯。因此，如合同中如無明確約定，發包人不得以此作為拒付工程款的理由。
但如果施工合同中明確地約定了承包人不開具發票的，發包人有權拒付工程款，根據私法自治的原則，法院應當尊重當事人的合意，認定發包人的抗辯成立。
二、開具發票的主張能否作為一個獨立訴請？
在建設工程施工合同糾紛案件中，承包人未向發包人開具發票的情況下，發包人能否提出請求承包人開具發票以作為一項獨立的訴訟請求？各地法院的規定及裁判觀點並不一致。
在筆者梳理的71個涉及開具工程款發票問題的高院案例中，江蘇高院、河北高院、新疆高院、湖北高院認為開具發票可以作為一個獨立訴請。
如：《河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南》第54條認為”發包人提起反訴請求主張承包人開具發票的，人民法院應予支持。”
新疆高院認為：“開具工程款發票系附隨合同義務，南湖公司應開具其所收合同款同等金額的工程款發票。”故變更烏魯木齊市中級人民法院（2013）烏中民四初字第113號民事判決第八項為：新疆南湖企業集團建築工程有限責任公司向新疆年年好房地產開發有限公司開具同等金額的建築工程發票。（參見（2015）新民一終字第47號民事判決書）
陝西高院、安徽高院、遼寧高院則不予支持。如：
陝西高院認為：“根據《中華人民共和國稅收徵收管理法》、《中華人民共和國發票管理辦法》的規定，稅務機關負責發票管理工作。因此，發票及稅收管理是相關行政機關的行政權範疇，不屬於法院職權調整範圍。”（參見（2016）陝民終89號民事判決書）
遼寧高院認為：“未按規定開具發票的，是屬違反發票管理法規的行為。新隆公司提出的開具工程款發票的主張是屬於行政法律關係，不是民事法律關係。”（參見（2010）遼民一終字第47號民事判決書）
（一）開具發票是何種性質之義務？
開具發票是收款方的法定義務，自不待言。《中華人民共和國發票管理辦法》第十九條規定：“ 銷售商品、提供服務以及從事其他經營活動的單位和個人，對外發生經營業務收取款項，收款方應當向付款方開具發票。”即使合同中並未約定開具發票的相關事項，收款一方的當事人仍然負有向付款方開具發票的義務。
在營改增後，開具發票直接涉及進項稅額抵扣的問題，商事合同中明確開具發票的條款，已成為常態。在建設工程施工合同中，發包人通常利用其優勢地位，要求在合同條款中約定承包人應在發包人付款前開具相應金額的發票，承包人未開具發票的，發包人有權拒絕支付工程款。在此種情況下，開具發票又成為收款方的合同義務。
（二）拒絕開具發票承擔何種性質之責任？
我國稅收徵收管理法規定，稅務機關是發票的主管機關，對拒不開具發票的行為，權利遭受侵害的一方當事人可向稅務部門投訴，由稅務部門依照稅收法律法規處理。同時發票管理辦法也規定，對拒不開票的義務人，稅務管理機關可責令開票義務人限期改正，沒收其非法所得，可並處罰款。增值稅專用發票管理制度還規定，取消開具增值稅發票的資格、收回拒不開票義務人的增值稅發票。
開具發票作為一項法律義務，違反該義務，法律及行政法規課之以行政責任。但，承擔行政責任，並不當然排除民事責任的承擔。開具發票作為一項合同義務，合同一方當事人對其的違反，當然應承擔相應的違約責任。
（三）附隨義務or從給付義務？
司法實踐中的觀點，對於開具發票大多認為是合同的附隨義務。如最高院認為“仙谷山公司與楚峰公司之間系建設工程施工合同法律關係，仙谷山公司作為發包人的主要合同義務就是支付工程款，楚峰公司作為承包人的主要合同義務是交付建設成果，而開具發票僅是楚峰公司的附隨義務。”（參見（2017）最高法民終242號民事判決書）
筆者對此持有異議。對於附隨義務，各國立法並沒有明確規定其涵義。我國合同法第60 條第2 款規定，當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。我國學界通說認為，該規定中的“通知、協助、保密等義務”屬於附隨義務。王澤鑑先生的觀點認為是在債之關係上,除給付義務以外,基於誠實信用原則,在當事人間尚發生保護、照顧、通知、忠實及協力義務。
而從給付義務，一般是基於法律規定或當事人的約定，是不具有獨立性，僅具有補助主給付義務功能的義務。我國《合同法》第136條規定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料，就屬於從給付義務。
綜上，收款人開具並給付發票的義務是基於法律規定及合同的約定，屬於從給付義務。當事人違反該義務，應承擔違約責任。
（四）開具發票的行為具有可訴性
如《上海市高級人民法院關於當前商事審判若干問題的意見》【滬高法民二〔2009〕14號】第10條所指出的，“根據《中華人民共和國合同法》第136條和《增值稅專用發票使用規定》第10條的規定，出賣人給付增值稅專用發票為法定義務，是出賣人必須履行的買賣合同的從給付義務。從給付義務與附隨義務的主要區別之一，就是從給付義務與主給付義務聯繫更為密切，其存在的目的就是在於補助主給付的功能，而附隨義務是輔佐實現給付義務的。在買賣合同中，增值稅專用發票的提供與出賣人的主給付義務——交貨，關係最為密切，事關買受人利益的實現。如果出賣人不提供增值稅專用發票，買受人的進項稅額一部分就不能抵扣，其權利就受到損害。所以買受人可以單獨訴請出賣人履行給付增值稅專用發票的從給付義務，對此法院應當予以受理。”
又如《江蘇省高級人民法院關於當前商事審判若干問題的解答（一）》第13條問：買賣合同糾紛案件中，買方提起訴訟，單獨請求判令賣方開具增值稅發票的，能否支持？答：我們認為，應當支持。《中華人民共和國合同法》第一百三十六條規定，出賣人應當按照約定或者交易習慣向買受人交付提取標的物單證以外的有關單證和資料。《最高人民法院關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定，合同法第一百三十六條規定的“提取標的物單證以外的有關單證和資料”，主要應當包括保險單、保修單、普通發票、增值稅專用發票、產品合格證、質量保證書、質量鑑定書、品質檢驗證書、產品進出口檢疫書、原產地證明書、使用說明書、裝箱單等。因此，買方請求賣方開具增值稅專用發票或普通發票的，符合法律規定，均應當予以支持。
基於前述分析，開具發票是法定義務，給付發票是合同義務，故發票問題既屬於行政法律關係，也屬於民事法律關係。承包人拒絕開具並給付發票，違背了發票管理法規的規定，稅務行政機關有權對其作出行政處理，但同時，開具並給付發票屬於合同的從給付義務，承包人違反了該合同義務，給發包人造成損失，發包人有權提出開具並給付發票的訴訟請求，法院應當基於該請求作出判決。
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