高級法院關於勞動爭議案件若干疑難問題，圍繞仲裁與訴訟以及受理問題；勞動關係及責任主體的認定；勞動合同訂立；勞動合同的履行、解除、終止；社會保險這五個方面進行了解答。
◆一、仲裁與訴訟以及受理問題
●7１、當事人向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁後又撤回申請，向法院起訴，如何處理?
當事人申請仲裁後又撤回申請的，法院不能視為已經過仲裁前置程序，可裁定不予受理，已經受理的裁定駁回起訴，並告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。
對於當事人在撤回申請後，再次向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，經勞動人事爭議仲裁委員會裁決或作出不予受理通知書後，法院可以受理。
●２、當事人申請仲裁後，無正當理由拒不到庭或者未經仲裁庭同意中途退庭，勞動人事爭議仲裁委員會按照撤回仲裁申請處理，當事人起訴到法院，如何處理?
法院可不予受理，並告知其先向勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁，經勞動人事爭議仲裁委員會裁決或作出不予受理通知書後，法院可以受理。
●３、在勞動人事爭議仲裁程序中，證人出庭作證並接受質詢，訴訟中證人是否仍需出庭?
證人可不再出庭，但仍有需要質詢的事實或當事人又提供反證的除外。
●４、勞動人事爭議仲裁程序中當事人已經認可的相關案件事實，在訴訟程序中當事人又否認的，如何處理?
在訴訟程序中，除經對方當事人同意，或者有充分證據證明與事實不符的，對當事人否認在仲裁程序中所認可事實的主張不予支持。
●５、當事人已經簽收勞動人事爭議仲裁委員會對勞動爭議作出的調解書，事後反悔向法院起訴的，如何處理?
法院應裁定不予受理;已受理的，應裁定駁回起訴，但裁定書應說明調解書已生效，雙方按原調解書執行。
●６、對於勞動爭議仲裁申請人依法提出的仲裁請求，仲裁裁決書遺漏未予處理，當事人起訴至法院的如何處理?
法院應當予以審理，不得以相應請求未經仲裁前置程序為由不予處理。
●７、勞務派遣單位與用工單位之間基於《勞務派遣協議》而產生的糾紛，仲裁委、法院是否作為勞動爭議案件處理?
勞動爭議案件審理用人單位與勞動者之間基於勞動關係產生的糾紛，勞務派遣單位與用工單位基於《勞務派遣協議》而產生的糾紛屬於勞動合同以外的其他類型合同糾紛，不宜作為勞動爭議案件處理。
●８、勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛是否作為勞動爭議案件處理?
勞動者要求轉移戶口、歸還戶口頁、終止用人單位與人才中心戶口保管合同的糾紛，不宜作為勞動爭議案件處理。
●９、用人單位指派勞動者長期在北京市從事業務，勞動者以在北京市某區縣的居住地作為勞動合同履行地而向該地仲裁委或基層仲裁委、法院起訴的，如何處理?
勞動者因用人單位的指派而長期在北京市從事業務，如其在北京有固定的辦公地點，可以視辦公地點所在地為勞動合同履行地，如因業務原因沒有固定辦公地點，則可以視其在北京的居住地為勞動合同履行地。勞動者應當向仲裁委、法院提供用人單位指派其長期在北京從事業務的證據，以及其在北京有無固定辦公地點和長期居住地點的證據。
●１０、仲裁委、法院審理涉及用人單位破產的勞動爭議案件時，勞動者起訴要求用人單位履行給付義務的，如何處理?
仲裁委、法院應當告知勞動者變更其訴訟請求為確認債權，在裁決或判決中表述為將所確認的數額列入破產債權，並通過破產清算程序依法予以清結，不表述履行的時間、方式。(舉例：確認某破產管理人應將某勞動者享有的xx元工資列入破產債權，並通過破產清算程序依法予以清結)。
◆二、勞動關係及責任主體的認定
●１１、依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，與原用人單位或新用人單位之間建立用工關係的，如何處理?
依法享受養老保險待遇的人員、領取退休金的人員、達到法定退休年齡的人員，其與原用人單位或者新用人單位之間的用工關係按僱傭關係處理。(本解答中的僱傭關係與《最高人民法院關於審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第九條、第十一條規定的僱傭關係，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋(三)》第七條規定的勞務關係的概念相同)。
●１２、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關係的，如何處理?
未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關係，應按勞動關係處理，但對於新用人單位因客觀原因不能為其繳納養老、醫療、失業等保險，該勞動者以此為由提出解除勞動合同並要求經濟補償金的，不予支持。
●１３、未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關係的，其與原用人單位的關係如何認定?
未達到法定退休年齡的內退人員、停薪留職人員、下崗待崗人員、企業經營性停產放長假人員在退休之前與新用人單位建立用工關係的，一般情況下可以認定原用人單位與其保持勞動關係，相關待遇依雙方的約定。雙方未約定或約定不明的，考慮保護勞動者的基本利益和用人單位現實情況進行綜合判斷。
●１４、勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限界滿仍繼續經營的用人單位提供勞動，如何處理?
勞動者向未辦理營業執照、被吊銷營業執照或者營業期限界滿仍繼續經營的用人單位提供勞動，雖然該用人單位不具備用工主體資格，但勞動者有權依照《勞動合同法》的規定向用人單位主張權利，用人單位不存在或者無力承擔責任時，出資人應當依法承擔相應責任。
●１５、用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照，如何確定當事人?
用人單位自動歇業、視為自動歇業、被撤銷或吊銷營業執照應列該用人單位為當事人。如用人單位成立清算組清理債權債務的，由清算組負責人代表公司參加訴訟;尚未成立清算組的，由原法定代表人代表公司參加訴訟。清算組負責人或原法定代表人可以委託訴訟代理人參加訴訟。
●１６、勞動者與用人單位簽訂勞動合同後，被該用人單位派往其他單位工作，發生爭議時如何處理?
勞動者雖在被派往單位工作，應認定其與簽訂勞動合同的用人單位存在勞動關係。可根據案件審理情況，追加實際用人單位參加訴訟。在判決僅由簽訂勞動合同的用人單位承擔責任，可能損害勞動者實際利益的情況下，可判決由實際用人單位承擔連帶責任。
●１７、因工死亡職工的親屬能否作為原告起訴要求確認勞動關係?
因工死亡職工的親屬可以作為原告起訴要求確認勞動者與用人單位之間存在勞動關係，因工死亡職工的親屬的範圍包括該職工的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女和其他具有撫養、贍養關係的親屬，因工死亡職工的親屬中任何一人均可作為原告起訴。涉及因工死亡職工賠償及享受待遇等主張，應由全部親屬作為當事人參加訴訟。
●１８、破產清算組與其聘用人員之間是否屬於勞動關係?
破產清算組作為法院指定的管理人，並不符合勞動法律法規所規定的組織，不能作為用工主體與其聘用人員建立勞動關係，其屬於僱傭關係。
●１９、保險代理人與保險公司之間是否屬於勞動關係?
一般保險代理人依據保險公司委託在其授權範圍內代為辦理保險業務，並向保險公司收取手續費，保險公司根據保險代理人的業務量支付一定的佣金，保險公司不承擔保險代理人的社會保險和社會福利責任，雙方之間屬於平等主體的民事代理關係，不屬於勞動關係。
●２０、多家關聯公司交叉輪換使用勞動者，根據現有證據難以查明勞動者實際工作狀況的，如何處理?
多家關聯公司交叉輪換使用勞動者的，處理時考慮以下原則：(1)可以根據審判需要將多家關聯公司列為訴訟當事人，以多家關聯公司發放工資、繳納社會保險、工作地點、工作內容，作為判斷存在勞動關係的因素;(2)在上述因素交叉難以判斷的情況下，可以結合勞動者陳述的事實認定勞動關係;(3)考慮多家關聯公司交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況，可以根據勞動者的主張選擇一家公司承擔勞動關係的主要義務，對涉及給付內容的訴訟請求，可以讓多家公司承擔連帶責任。
◆三、勞動合同訂立
●２１、勞動合同期滿後未續訂，勞動者仍在原用人單位繼續工作，用人單位提出解除勞動關係的如何處理?
勞動者同意解除勞動關係的，視為雙方協商一致解除勞動關係，用人單位按照《勞動合同法》第四十六條第(二)項向勞動者支付經濟補償，勞動者向用人單位主張按《勞動合同法》第八十二條支付“二倍工資”的，應予支持。
勞動者不同意解除勞動關係，且無合法解除勞動關係事由的，對用人單位提出解除勞動關係不予支持。
用人單位未與勞動者協商一致而違法解除勞動關係，勞動者依《勞動合同法》第八十七條規定，主張用人單位依據第四十七條規定的經濟補償標準的二倍支付賠償金的，應予支持。
●２２、《勞動合同法》第八十二條“二倍工資”的認定與起止時間、計算方法?
(1)依據《勞動合同法》第十條、第八十二條第一款規定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日滿一個月的次日起開始計算二倍工資，截止點為雙方訂立書面勞動合同的前一日，最長不超過十一個月。
(2)如果勞動合同期滿後，勞動者仍在用人單位工作，用人單位未與勞動者續訂書面勞動合同的，起算點為自勞動合同期滿的次日，截止點為雙方補訂書面勞動合同的前一日。
(3)用人單位違反《勞動合同法》第十四條第二款、第八十二條第二款規定，不與勞動者訂立無固定期勞動合同的，“二倍工資”的起止時間自應訂立無固定期限勞動合同之日起算，截止雙方實際訂立無固定期限勞動合同的前一日。
(4)用人單位因違反《勞動合同法》第十四條第三款、第八十二條第二款規定，自用工之日滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同，視為用人單位與勞動者已訂立無固定期限勞動合同的情況下，勞動者可以向仲裁委、法院主張確認其與用人單位之間屬於無固定期限勞動合同關係。在此情況下，勞動者同時主張用人單位支付“二倍工資”的不予支持。
(5)“二倍工資”中屬於勞動者正常工作時間勞動報酬的部分，適用《調解仲裁法》二十七條第四款的規定;增加一倍的工資屬於懲罰性賠償的部分，不屬於勞動報酬，適用《調解仲裁法》二十七條第一款的規定，即一年的仲裁時效。
“二倍工資”適用時效的計算方法為：在勞動者主張“二倍工資”時，因未籤勞動合同行為處於持續狀態，故時效可從其主張權利之日起向前計算一年，據此實際給付的“二倍工資”不超過十二個月，“二倍工資”以按月計算為宜。
●２３、雙方當事人補籤勞動合同的，勞動者主張“二倍工資”，應否支持?
本條所稱補籤勞動合同，指用人單位與勞動者建立勞動關係後，未依法自用工之日一個月內訂立書面勞動合同，在勞動關係存續一定期間後，在訂立勞動合同時將日期倒簽到用工之日。對此視為用人單位與勞動者達成合意，一般勞動者主張“二倍工資”可不予支持，但勞動者有證據證明補籤勞動合同時的倒籤行為並非其真實意思表示的除外。
●２４、存在勞動者患病或者非因工負傷在規定的醫療期內，女職工在孕期、產期、哺乳期期間等《勞動合同法》第四十二條規定的情形，勞動合同期滿時，用人單位未與勞動者續訂勞動合同，是否認定為未訂立勞動合同而支付“二倍工資”?
勞動合同期滿，有《勞動合同法》第四十二條規定的情形的，勞動合同應當續延至相應的情形消失時終止，故在續延期間用人單位與勞動者無須訂立書面勞動合同，故不應支付“二倍工資”。
●２５、用人單位法定代表人、高管人員或人事管理部門負責人未與用人單位訂立書面勞動合同並依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張“二倍工資”的，應否支持?
用人單位法定代表人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張“二倍工資”的，一般不予支持。
用人單位高管人員依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張“二倍工資”的，可予支持，但用人單位能夠證明該高管人員職責範圍包括管理訂立勞動合同內容的除外。對有證據證明高管人員向用人單位提出簽訂勞動合同而被拒絕的，仍可支持高管人員的“二倍工資”請求。
用人單位的人事管理部門負責人依據《勞動合同法》第八十二條規定向用人單位主張“二倍工資”的，如用人單位能夠證明訂立勞動合同屬於該人事管理部門負責人的工作職責，可不予支持。有證據證明人事管理部門負責人向用人單位提出簽訂勞動合同，而用人單位予以拒絕的除外。
●２６、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，勞動者在勞動合同到期後主張未簽訂勞動合同的“二倍工資”是否支持?
因用人單位與勞動者在勞動合同中已經約定勞動合同到期續延，在勞動合同到期後，勞動者仍繼續工作，雙方均未提出解除或終止勞動合同時，屬於雙方意思表示一致續延勞動合同，可視為雙方訂立一份與原勞動合同相同的合同，故勞動者主張未簽訂勞動合同的“二倍工資”不應支持。
●２７、勞動者要求仲裁委裁決或法院判決與用人單位簽訂書面勞動合同的，如何處理?
訂立書面勞動合同需要當事人意思表示一致，由勞動者與用人單位平等協商，以確定合同期限、工作內容、勞動報酬等事項。因此，由仲裁委裁決或法院直接判令雙方訂立書面勞動合同有違當事人意思自治原則，亦無法確定具體執行內容和申請強制執行。故對勞動者要求與用人單位訂立書面勞動合同的，仲裁委、法院可釋明當事人變更訴訟請求，主張確認雙方存在某種類型的勞動合同關係。
因可歸責於用人單位的原因導致未訂立書面勞動合同的，勞動者可另行依法主張用人單位承擔未訂立書面勞動勞動合同的法律責任。
●２８、用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，此後勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由要求確認存在無固定期限勞動合同關係是否支持?
用人單位與勞動者約定勞動合同到期續延，且實際續延勞動合同的，勞動者以連續訂立兩次固定期限勞動合同為由要求確認存在無固定期限勞動合同關係的，應予支持。
●２９、對用人單位存在規避簽訂無固定期限勞動合同的情況，如何處理?
用人單位存在規避《勞動合同法》第十四條規定的下列行為，勞動者的工作年限和訂立固定期限勞動合同的次數仍應連續計算：
(一)為減少計算勞動者的工齡，迫使勞動者辭職後重新與其簽訂勞動合同的;
(二)通過設立關聯企業，在與勞動者簽訂合同時交替變換用人單位名稱的;
(三)僅就勞動合同的終止期限進行變更，用人單位無法做出合理解釋的;
(四)採取註銷原單位、設立新單位的方式，將勞動者重新招用到新單位，且單位經營內容與勞動者的工作地點、工作內容均沒有實質性變化的;
(五)其他明顯違反誠信和公平原則的規避行為。
◆四、勞動合同的履行、解除、終止
●３０、勞動者依據勞部發[1994]481號《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條關於25%的經濟補償金的規定主張給付經濟補償金，如何處理?
勞動者可以選擇依據《違反和解除勞動合同的經濟補償辦法》第三條、第四條的規定主張25%經濟補償金，也可選擇依據《勞動合同法》第八十五條的規定主張加付賠償金。
勞動者主張加付賠償金的，依法應先經勞動行政部門處理。勞動者應向仲裁委、法院提供勞動行政部門責令用人單位限期支付勞動報酬、加班費、經濟補償或低於最低工資標準的差額部分的限期整改證據，以及用人單位逾期不履行上述義務的證據。
●３１、勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出辭職，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的如何處理?
對於勞動者提出辭職的，應以勞動者當時實際辭職理由作為認定案件事實的依據，勞動者以《勞動合同法》第三十八條規定之外的情形為由提出辭職，在仲裁或訴訟階段又主張是用人單位存在前述法定情形迫使其辭職，請求用人單位支付經濟補償金或賠償金的，仲裁委、法院不予支持，但勞動者證明在辭職時，存在欺詐、脅迫、重大誤解等違背其真實意思表示的情形的除外。
●３２、用人單位以勞動者違反規章制度為由與勞動者解除勞動合同的，如勞動者對規章制度的合法性提出異議，仲裁委、法院如何審查?
仲裁委、法院應審查用人單位規章制度的制定程序是否合法、內容是否違反法律、行政法規及政策規定，是否公示或者告知勞動者。
用人單位在《勞動合同法》實施前制定的規章制度，該規章制度的內容不違反法律、行政法規的規定、不存在明顯不合理，且已經向勞動者公示的情形，可以作為處理勞動爭議的依據。
●３３、勞動者未按規定提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動合同即自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，給用人單位造成損失的，應否賠償?
勞動者未提前三十天(在試用期內提前三天)通知用人單位解除勞動合同，自行離職，或雖然履行通知義務，但有未履行的相關義務，如其應當履行的辦理工作交接等義務，給用人單位造成直接經濟損失的，應當承擔相應的賠償責任，對所造成的經濟損失，用人單位負有舉證責任。
●３４、解除或終止勞動合同後，用人單位拒不向勞動者出具終止或者解除勞動關係證明或者未在法律規定的期限內為勞動者辦理檔案和社會保險關係轉移手續，造成勞動者無法就業的，勞動者請求用人單位賠償損失的，如何處理?
勞動者能夠證明因用人單位的過錯造成其無法就業併發生實際經濟損失的，應當予以支持。勞動者對用人單位過錯與其無法就業有直接的因果關係以及因此所造成經濟損失的具體數額負有舉證責任，不能證明有直接因果關係的不予支持，如確實造成經濟損失，但無法確定經濟損失具體數額的，可以按照上年度社會平均工資確定，並明確支付的時間段。
●３５、固定期限勞動合同履行過程中，用人單位與勞動者協商對勞動合同期限作出變更，是否認定屬於簽訂了兩次勞動合同?
用人單位與勞動者協商一致變更固定期限合同履行期限的，如變更後的期限超過原合同期限，視為用人單位與勞動者訂立兩次固定期限的勞動合同，如變更後的期限短於原合同期限，則僅視為對原合同期限的變更。
●３６、女職工在未知自己懷孕的情況下與用人單位協商解除勞動合同後，又以重大誤解為由撤銷解除協議或者要求繼續履行原合同的，如何處理?
女職工與用人單位協商解除勞動合同後，發現自己懷孕後又以重大誤解為由要求撤銷協議或者要求繼續履行原合同的，不予支持。
●３７、勞動者違反競業限制約定，用人單位既要求勞動者承擔違約金，又要求勞動者賠償損失的，如何處理?
用人單位既要求勞動者承擔違約金，又要求勞動者賠償損失的，需舉證證明勞動者承擔的違約金不足以彌補其實際損失。仲裁委、法院可選擇一較合理的訴訟請求予以支持，駁回另一項訴訟請求，也可支持違約金後對差額部分損失予以支持。
用人單位主張勞動者賠償損失的，除證明雙方有競業限制協議，勞動者有違反競業限制約定的行為，還負有證明造成實際損失的舉證責任。
◆五、社會保險
●３8、用人單位與勞動者約定，工資中包括用人單位負擔的養老、醫療、失業等社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的，其效力如何認定?
用人單位負有自行申報按時足額繳納社會保險費的法定責任，勞動者應當繳納的社會保險費由用人單位代扣代繳。用人單位與勞動者約定工資中包括社會保險費，而不向社會保險經辦機構繳納社會保險費的行為無效。
勞動者主張未辦社會保險損失賠償的，可以從賠償額中扣減用人單位已按約定支付給勞動者的社會保險費。
●39、《中華人民共和國社會保險法》於2011年7月1日起施行，在該法實施前，用人單位未為農民工繳納養老保險的，因社會保險經辦機構實際無法辦理補繳手續，仲裁委、法院可以判令用人單位以金錢方式賠償農民工未繳養老保險損失。現《中華人民共和國社會保險法》施行後已允許農民工補繳養老保險，農民工要求用人單位給付2011年7月1日後養老保險賠償的訴訟請求是否還予以支持?
仲裁委、法院對用人單位未為農民工繳納養老保險的，可判至2011年6月30日，對於2011年7月1日後農民工的養老保險問題原則上由社會保險經辦機構和勞動行政部門依法處理，仲裁委、法院不再判決給付金錢賠償。
●40、用人單位以向勞動者支付金錢代替繳納社會保險的，用人單位在補繳社會保險後能否要求勞動者返還已付金錢?
如果用人單位補繳社會保險後勞動者在社會保險方面已不存在損失的，用人單位可以要求勞動者返還為代替繳納社會保險而支付的金錢。
●４1、用人單位為勞動者辦理商業保險能否替代社會保險?
商業保險與社會保險的性質不同，為勞動者繳納社會保險是用人單位的法定義務。用人單位為勞動者辦理商業保險後，並不能免除其為勞動者繳納社會保險的義務。
●４2、用人單位未給勞動者繳納社會保險費，勞動者通過其他渠道自行繳納保險費後，要求用人單位據此支付費用是否支持?
勞動者通過其他渠道繳納保險費包括勞動者自行繳納和在其他用人單位繳納兩種形式，這兩種形式均與勞動關係的真實狀態不符，亦違反社會保險法的規定，對社會保險的登記、核定、繳納、支付等正常秩序造成影響，因此仲裁委、法院不予支持。
◆【具體以實際情況、證據及勞動仲裁、人民法院裁決為準】
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