高全喜|如何讓法律進入數字網絡世界

高全喜|如何让法律进入数字网络世界

現今時代人們越來越習慣於藉助互聯網絡發表個人言論、參與公共事務、進行社會交流和開展網上消費,這些都在改變著傳統社會以“身體在場”為前提的“面對面”式的交往方式,轉換為以“注意力在場”為核心的交往方式,這樣一來,就極大地擴展了人們的社會生活場域,開發出新的公共生活空間。

“數字化生存”已然成為現實,通過互聯網塑造出來的所謂虛擬社群本質上是一種真實的社群存在方式,虛擬世界日漸成為真實的人類生活世界。

因此,如何建構一種適合互聯網特徵的法律規制體制,在保障公共秩序、安全和福祉的同時又能維護互聯網的自由創新精神,保證互聯網繼續發揮作為生機勃勃的社交平臺和經濟發展的動力引擎的作用,目前全世界對此都沒有太多成熟的經驗或先例可循,仍然需要因地制宜、民主協商地進行各種行之有效的探索。

各國對數字網絡社會的治理模式

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網絡世界的安全、有效以及公正問題便成為數字網絡空間的一個亟需解決的問題,而單純依賴個人的自律並不能保證互聯網的良好秩序,這就使得集體性的規制和治理成為必需。時至今日,關於數字網絡社會的法治規制,各國政府採取的治理方式有所不同,根據我國學者李洪雷教授的研究,它們大致可以區分為以下四種模式。

首先是美國的自由至上模式。美國對互聯網規制採取的是自由至上模式,強調行業自我規制,最大限度地減少政府規制。

美國之所以特別強調互聯網的行業自我規制,首先是基於對互聯網特性的把握。在美國人看來,互聯網的發展,需要持續的創新技術、不斷的拓展服務、吸引廣泛的參與和提供低廉的價格,而這些都只有通過“市場驅動的競技場”才能實現,在其中必須由作為市場主體的私人部門發揮作用。

當然,這並不意味著在美國沒有互聯網的政府規制,只是其範圍較為有限,主要目標是通過打擊壟斷和不公平競爭保證自由市場的順利運行,保護公民免受侵犯隱私、性剝削、欺詐等非法網絡活動的侵害。

其次是法國的文化保護模式。法國採取的文化保護模式強調維持本國文明或文化的獨特性,張揚友愛、平等等社群主義理念,對保護個人隱私和自尊極為敏感,努力抵禦美國式的將互聯網過度商業化的趨勢。這種文化保護模式在非美國的西方發達國家比較流行,除了法國,加拿大、澳大利亞等國採取的也是這種旨在保護文化傳統拒斥過度商業化的模式。

再次是威權國家的控制模式。互聯網與信息資訊的自由傳播密切相關,這對於一些威權國家的管控性的治理無疑構成了重大的威脅,因此,威權國家對於數字網絡空間一般採取的都是控制模式。

最後是發展中國家的經濟發展模式。互聯網不僅是一種高新科技,而且也是一種新型的經濟形態,因此,對於眾多的亞非拉發展中國家來說,互聯網所帶來的經濟與商貿機會,無疑具有著極大的吸引力。所以,這些發展中國家往往把互聯網作為促進經濟發展的有效工具,對此採取的是一種重在經濟發展的開放管控模式。

說到中國,中國特色的社會主義體制,一方面要求我們要強化法治國家的構建,另外一方面又要維護傳統文化的自主性。因此,我們的互聯網治理模式,並不能簡單地歸類於上述四種模式的任何一種,而是具有自己的獨特治理模式。雖然這種模式還沒有成熟和日臻完善,但其特徵確是包含了上述四種模式的基本要素,正處於一個探索和發展的進程之中。

數字網絡社會的法治與合作治理

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為了促進互聯網技術的蓬勃發展並且加強其在經貿流通、知識產權和商業模式等方面的創新,必須探索一種適合於互聯網規制體制的新型模式,其中的一個要點便是把協商民主的機制與法律規制的機制很好地結合起來,以達成在自我規制和政府規制之間的恰當平衡,進而充分發揮協作治理的比較優勢。在這方面,中國的數字網絡社會以及虛擬世界的法治化路徑具有著廣闊的空間。

首先應該重視法治對數字網絡社會的引領和規制作用。作為人類制度生活載體而存在的法律體系,不應該外在於數字網絡世界,它們的介入,能夠對網絡數字技術主導的虛擬時空起到引領和歸化作用。

這主要體現在以下兩個方面。一方面,法律價值對技術治理的工具選擇和運用可以起到引領作用。法律價值是一種共識性價值,當進行技術治理的工具選擇和運用時,自覺比照法律價值,可以有效防止網絡社會技術治理手段選擇的偏差,儘可能避免政府權力和商業利益群體對於技術中立性原則的侵害。

另一方面,法律治理可以校正技術治理的單向度偏差。因為網絡技術畢竟不同於一般的科技,它們具有重大的社會效應,在實踐中,法律治理主體通過原則主義的方法、價值衡量的方法、比例原則的方法,判斷、審核技術治理是否出現了偏差,並予以矯正和糾偏,這樣就可以彌補技術主義的價值缺位。

杭州先行試點的互聯網法院,是全國乃至世界上第一家集中審理涉網案件的試點法院。

這個試點可謂一種實現數字網絡時代司法模式的新探索。甚至未來不排除設立一個人工智能的小型政府或類似的協調機制,它們的效率和公正性或許要比現今的大政府機制要有效得多。

其次,合作治理和共同規制。法律如何進入數字網絡世界,這是一個普遍化的現代治理難題,要達到政府規制和網絡自由的平衡,就需要探索一種協商民主的合作治理機制。

合作治理的最大特點是合作治理主體之間的平等結構。在合作治理中,政府的基本職能是引導而不是控制,政府通過引導和協調製度的供給激發多元主體的活力,使得多元治理主體能共同地、平等地、儘可能地發揮作用,各主體以公共利益為目標相互支持、相互補充,構成一個系統性、整體性的治理結構。

這種多元主體共治,既克服了政府因專業知識不足,無力應對網絡社會出現的風險這一問題,又克服了非政府組織和機構因權威性不夠,無法使技術治理獲得普遍認可的問題。

數字網絡社會的合作治理模式

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合作治理理論不是憑空產生的,而是伴隨著人類歷史的民主與法治化進程而產生出來的,應該看到,人類社會正在走向一個重視社會自治的歷史時期,隨著高新科技的發展,個人主體性的地位越來越具有工具性的技術支撐,社會中的每一個自治系統都與其他系統共生於一個共有的大環境中,它們之間互為條件、互相支持、相互共生。

在這個過程中,公共的與私人的、個人的與機構的、市場的與官方的意願和利益都能被納入其中,並在國家、市場、社會多中心之間形成協作治理與均衡治理的格局。

隨著網絡社會治理的發展,人們越來越形成數字網絡時代的治理話語的共識。有學者提出技術治理與法律治理二元共治理念,並大致總結為並行化治理、吸收化治理和多利益攸關方治理三種基本共治模式。

第一是並行化模式,強調技術治理與法律治理、行業自律與政府監管應相得益彰,並行不悖。在這個模式中網絡行業組織的技術治理和自律,在網絡治理中起著主導作用,政府的法律治理措施主要是在技術治理失靈後起補充作用。

第二是吸收化模式,從國家主義出發,將技術治理方式吸收進法律治理,從而實現對網絡社會的嚴格監管。這種由政府部門主導的共治模式,實質上是把技術治理手段作為實現法律治理目標的一種工具,體現了強烈的管制主義色彩。

第三是多利益攸關方治理模式,強調所有利益相關方、非政府組織和政府應當參與網絡社會的技術治理和法律治理,並在相關治理過程中形成一種持續的動態平衡。這種共治治理模式具有強烈的去“中心權威”或“單一領導者”的色彩,而且實現了技術治理與法律治理的融合。

上述三種目前正在實行的治理模式雖然都是一些有益的探索,並且各有利弊,但就其深入的實踐來看,都還不能說是非常成功的合作治理的範本,都還沒有達到法治與民主的最佳平衡。

從未來科技發展的趨勢和我國數字網絡事業的要求來看,一種理想的把高新科技的創新性與民主法治的規範性結合在一起的多元複合的合作治理模式還有待逐漸形成和完善,這是一個嚴峻的挑戰,也是一種必要的突破。

高全喜|如何让法律进入数字网络世界

上海交通大學凱原法學院講席教授

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