作者：王道勇 律师 高工 造价师 浙江和义观达律所
一、案例索引
最高院《青岛同泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号(2018)最高法民申542号，审判长刘银春，裁判日期二〇一八年四月二十七日。
二、案情简介
当事人法律关系：案涉工程发包方青岛同泰房地产开发有限公司（简称同泰公司），施工方为青岛泰华集团有限公司（简称泰华公司）。
争议的焦点：多份合同无效的情况下，如何确定实际履行合同？即以哪方合同作为结算依据？
三、最高院裁判摘要
在同泰公司和泰华公司签订的多份合同无效的情况下，如何确定哪一份合同是双方当事人实际履行的合同，并作为工程款结算的依据，双方当事人各执一词，同泰公司认为应该以备案的签订日期为2012年9月29日的合同作为工程款结算的依据，泰华公司认为双方当事人实际履行的合同是签订日期为2012年9月28日的合同。本院认为，泰华公司在一、二审期间始终主张2012年9月28日签订的合同为双方实际履行的合同。同泰公司先期委托的诉讼代理人翟震、王俊生在证据交换时对此并无异议，并在一审审理期间提交证据、提出反诉、提交委托鉴定所用预算书时均依据9月28日的合同，2015年3月26日庭审中亦明确确认合同签订时间为2012年9月28日。
同泰公司提出本案应适用《建设工程司法解释》第二十一条，以备案合同作为结算工程价款的根据。本院认为，《建设工程司法解释》第二十一条关于”当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”之规定针对的是当事人在中标合同之外另行签订建设工程施工合同，以架空中标合同、规避中标行为和行政部门监管的情形，适用前提是备案的中标合同为有效合同，而如前所述，本案中标合同应认定无效，故本案不适用该条规定。综上，一、二审法院认定2012年9月28日合同为双方当事人实际履行的合同，并据此结算泰华公司施工工程款，具有事实和法律依据。
四、启示与总结
多份合同无效的情况下，以实际履行合同作为结算依据，那么如何确定实际履行合同？通过当事人的工程管理行为和诉讼行为来确定。工程管理行为如申报进度款、申报结算、请款单等；诉讼行为如起诉、答辩、反诉、举证、质证等环节所援引或指向哪份合同。
本案发包方同泰公司在一审审理期间提交证据、提出反诉、提交委托鉴定所用预算书时均依据9月28日的合同，2015年3月26日庭审中亦明确确认合同签订时间为2012年9月28日，故此法院认定“9月28日合同”为实际履行合同。
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