一、在建工程抵押合法性
《物權法》第五、六條確立了物權法定原則和物權設立、變更、轉讓、消滅的法定方式，非基於《物權法》產生的物權均不發生物權效力。《物權法》第一百八十條以正向列舉的方式規定了可以用於抵押的財產類型，其中第五項明確了“正在建造的建築物、船舶、航空器”可以被用於抵押，該款即為在建工程可作為抵押物的法律依據。
二、在建工程抵押路徑
在建工程作為不動產的待完工狀態，尚未取得不動產所有權證，似乎更符合預告登記範疇，且《物權法》僅規定在建工程抵押權登記設立並未明確應辦理何種抵押，實務中不同地區不動產登記中心仍存在不同做法。
（一）抵押登記
《擔保法》未對在建工程抵押作出規定，僅《擔保法解釋》第四十七條“以依法獲准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押物登記，人民法院可以認定抵押有效。”以及住建部1997年制定並於2001年修改的《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條第二款對在建工程抵押進行了描述，直至《物權法》頒行在建工程抵押在法律層面得到認可。
（二）預告登記
預告登記是“保障將來實現物權”而進行的登記，其登記效力在於對抗第三人即“未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不不發生物權效力”，故預告登記並不發生物權變動而是使預告登記權利人取得期待物權。
據筆者瞭解，西安市不動產登記中心對在建的個人商品房辦理預告登記，對除個人商品房之外的在建工程辦理抵押登記，兩種登記均出具登記證明無他項權證。全國其他省市存在統一辦理預告登記或抵押登記的情形，視登記機關要求而定。
預告登記權利人取得期待物權，是債權性質的準物權，故其效力勢必弱於基於抵押登記設立的用益物權——抵押權。筆者建議如無其它考慮，優先選擇辦理在建工程抵押登記而不是預告登記。
三、在建工程竣工後的登記處理
2008年住建部公佈的《房屋登記辦法》第六十二條規定：“在建工程竣工並經房屋所有權初始登記後，當事人應當申請將在建工程抵押權登記轉為房屋抵押權登記。”，2016年國土資源部公佈的《不動產登記暫行條例實施細則》第七十七條第二款規定：“在建建築物竣工，辦理建築物所有權首次登記時，當事人應當申請將在建建築物抵押權登記轉為建築物抵押權登記。”、第七十八條第二款規定：“預購商品房辦理房屋所有權登記後，當事人應當申請將預購商品房抵押預告登記轉為商品房抵押權首次登記。”
可見，當在建工程竣工並完成所有權首次登記後，應在該不動產上設立不動產抵押登記。但由於上述做法的依據僅來源於部門規章，且性質為管理性規定而非效力性規定，故在司法實務中不同法院對未按前述規定轉為不動產抵押登記的在建工程抵押存在不同認定。筆者認為，在建工程抵押權人應自在建工程變為不動產時及時在該不動產上設立抵押權，避免物權落空。
綜上所述，以在建工程抵押是《物權法》規定的法定抵押之一，操作中存在預告登記、在建工程抵押兩種形式，視登記機關和在建工程性質而定。在建工程抵押作為物權效力強於在建工程預告登記，應作為首選。當在建工程竣工時，抵押權人應及時督促抵押人辦理所有權首次登記和不動產抵押登記，確保抵押權取得。
專業：金融學
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