一、在建工程抵押合法性
《物权法》第五、六条确立了物权法定原则和物权设立、变更、转让、消灭的法定方式，非基于《物权法》产生的物权均不发生物权效力。《物权法》第一百八十条以正向列举的方式规定了可以用于抵押的财产类型，其中第五项明确了“正在建造的建筑物、船舶、航空器”可以被用于抵押，该款即为在建工程可作为抵押物的法律依据。
二、在建工程抵押路径
在建工程作为不动产的待完工状态，尚未取得不动产所有权证，似乎更符合预告登记范畴，且《物权法》仅规定在建工程抵押权登记设立并未明确应办理何种抵押，实务中不同地区不动产登记中心仍存在不同做法。
（一）抵押登记
《担保法》未对在建工程抵押作出规定，仅《担保法解释》第四十七条“以依法获准尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，人民法院可以认定抵押有效。”以及住建部1997年制定并于2001年修改的《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款对在建工程抵押进行了描述，直至《物权法》颁行在建工程抵押在法律层面得到认可。
（二）预告登记
预告登记是“保障将来实现物权”而进行的登记，其登记效力在于对抗第三人即“未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不不发生物权效力”，故预告登记并不发生物权变动而是使预告登记权利人取得期待物权。
据笔者了解，西安市不动产登记中心对在建的个人商品房办理预告登记，对除个人商品房之外的在建工程办理抵押登记，两种登记均出具登记证明无他项权证。全国其他省市存在统一办理预告登记或抵押登记的情形，视登记机关要求而定。
预告登记权利人取得期待物权，是债权性质的准物权，故其效力势必弱于基于抵押登记设立的用益物权——抵押权。笔者建议如无其它考虑，优先选择办理在建工程抵押登记而不是预告登记。
三、在建工程竣工后的登记处理
2008年住建部公布的《房屋登记办法》第六十二条规定：“在建工程竣工并经房屋所有权初始登记后，当事人应当申请将在建工程抵押权登记转为房屋抵押权登记。”，2016年国土资源部公布的《不动产登记暂行条例实施细则》第七十七条第二款规定：“在建建筑物竣工，办理建筑物所有权首次登记时，当事人应当申请将在建建筑物抵押权登记转为建筑物抵押权登记。”、第七十八条第二款规定：“预购商品房办理房屋所有权登记后，当事人应当申请将预购商品房抵押预告登记转为商品房抵押权首次登记。”
可见，当在建工程竣工并完成所有权首次登记后，应在该不动产上设立不动产抵押登记。但由于上述做法的依据仅来源于部门规章，且性质为管理性规定而非效力性规定，故在司法实务中不同法院对未按前述规定转为不动产抵押登记的在建工程抵押存在不同认定。笔者认为，在建工程抵押权人应自在建工程变为不动产时及时在该不动产上设立抵押权，避免物权落空。
综上所述，以在建工程抵押是《物权法》规定的法定抵押之一，操作中存在预告登记、在建工程抵押两种形式，视登记机关和在建工程性质而定。在建工程抵押作为物权效力强于在建工程预告登记，应作为首选。当在建工程竣工时，抵押权人应及时督促抵押人办理所有权首次登记和不动产抵押登记，确保抵押权取得。
专业：金融学
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