文 | 潘志成 匯業律師事務所 合夥人
“話多”的托馬斯大法官
美國最高法院的庭審向來十分熱鬧，大法官們總是輪番上陣不斷向律師提問、甚至相互搶話，有時不得不由首席大法官來出面維持發言秩序。托馬斯大法官卻十分特立獨行，多年來在法庭上一言不發，堅守“沉默是金”的人生信條。其實這位畢業於耶魯法學院的大法官並非不善言談，筆者曾在旁聽庭審時看到他在法庭上與身旁的肯尼迪大法官二人小聲地交頭接耳、相談甚歡。儘管在法庭庭審時從不發問，托馬斯大法官在判決書中話卻不少，甚至還把原本不需要說的話也說了。
2018年6月25日，美國最高法院判決美國運通信用卡服務協議中的禁止轉介條款（anti-steering provisions）不違反謝爾曼反托拉斯法。托馬斯大法官撰寫的判決書中詳細闡述了對信用卡協議縱向限制條款進行競爭分析時，應當採取三步驟舉證責任轉換的分析框架進行合理分析（步驟一原告舉證某限制行為具有不利競爭效果；步驟二被告舉證某限制行為具有有利競爭效果；步驟三原告舉證被告若採用其他不會減少競爭的措施可以達到同樣效果），並論證了俄亥俄州等原告未能滿足步驟一的舉證責任要求，因此導致原告敗訴。
按照前述合理分析的三步驟分析框架，本案原告在第一步驟因證據不足，法院已然可以判決被告敗訴，但托馬斯大法官還繼續分析了信用卡協議轉介條款的有利競爭效果。托馬斯大法官的分析對於我們在進行反壟斷執法以及企業合規建設時如何判斷縱向限制行為的競爭效果，提供了借鑑。
減少負外部性：防止轉介行為
托馬斯大法官認為信用卡協議的禁止轉介條款並非天然具有反競爭性（there is nothing inherently anticompetitive about Amex’s anti-steering provisions）。接著托馬斯大法官討論了一個非常容易影響閱讀流量的經濟學術語——負外部性（negative externality），認為禁止轉介條款事實上可以減少信用卡市場的負外部性，進而促進品牌間的競爭。
所謂負外部性，簡單而言是指公司投入的運營成本沒有得到應得的回報或補償。例如美國運通卡公司通過對持卡人免收利息、為鼓勵持卡人消費而進行的高額返獎、以及運營以及廣告宣傳等投入，原本可以激勵持卡人在商戶那裡消費，進而通過商戶向運通卡公司繳納的手續費得到投入的補償，但商戶的轉介行為（即在運通卡持卡人刷卡時讓持卡人刷其他信用卡），導致運通卡公司雖然給商戶帶來了高消費的持卡人客戶，卻未能收到商戶的手續費。
托馬斯大法官指出，這種轉介行為還破壞了持卡人對運通卡消費的購物體驗，持卡人原本期望其持卡消費可以順利被商戶接受，但卻被商戶阻止和建議使用其他信用卡，這導致其“交易流程無縫對接”的預期完全落空。托馬斯大法官接著論述到，這種負外部性將威脅整個運通卡運營網絡的生存，會降低信用卡公司為鼓勵持卡人消費的投入、降低信用卡公司的返獎激勵、最終同時損害消費者和商戶。
相反，禁止轉介條款通過減少負外部性，保護了信用卡公司運營投入的補償和回報，也激勵了信用卡公司增加對持卡人的返獎，既鼓勵持卡人提高消費、增加了信用卡的交易量（產出）、又提高了持卡人消費的體驗（服務質量），從而使得運通卡可以與其他信用卡展開活躍的競爭。而反托拉斯法執法的最終目標，恰恰是使品牌間的競爭得到促進。
減少負外部性：防止搭車行為
托馬斯大法官在論述禁止轉介條款的負外部性時，還引述了那位經常與其在庭審時交頭接耳說悄悄話的肯尼迪大法官的一份判決，即著名的麗晶案（Leegin Creative Leather Products v. PSKS）判決書。即將退休的肯尼迪大法官在2007年曾主筆撰寫了麗晶案的法庭判決書，該案推翻了對縱向價格限定適用本身違法原則判定其違法的先例判決，判決對縱向價格限定行為應當適用合理原則分析。肯尼迪大法官在麗晶案判決書中引述了大量的經濟學文獻，論證了縱向價格限定行為並不會限制競爭，反而會促進競爭，尤其是促進品牌間競爭。
同時肯尼迪大法官還在判決書中論述了縱向價格限定條款也具有減少負外部性的有利競爭效果。肯尼迪大法官論述到，縱向價格限定可以成為廠商在不同地區開展一體化服務的工具，可以確保不同地區的經銷商均具有相同的服務和促銷投入，並防止鑽空子的經銷商通過降低自身的服務和促銷投入，搭其他經銷商的便車，即利用其他經銷商的廣告宣傳投入和售前、售後服務投入、促銷投入，增加自身產品的銷售。縱向價格限定減少了這種具有負外部性的搭便車行為，進而可以增加經銷商對服務及促銷的投入，增加消費者的福利、改善消費者的消費體驗，並最終提升廠商的產品競爭力，使得廠商的產品可以更有力地與其他廠商的產品展開品牌間競爭。
借鑑意義
托馬斯大法官對信用卡協議轉介條款的有利競爭效果分析，尤其是對防止負外部性所產生的促進品牌間競爭的競爭效果分析，值得我們借鑑。誠如托馬斯大法官所言，反壟斷法的執法目標，也許並非是保護經銷商的利益、或者保護商戶的利益，更不應通過執法保護具有負外部性效果的轉介、搭車行為。反壟斷執法應當通過執法使得品牌間的競爭得到促進。不同品牌商品之間競爭活躍，價格自然會得到調節和控制，消費者也會最終受益。
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