房產工程律師：在建工程抵押權會因重新辦理房地產抵押而失效嗎？

2017-10-26 21:26:58 張仁藏律師

【案例回顧】

青島利群投資有限公司等申請監督案執行裁定書——最高人民法院（2013）執監字第67號

青島利群投資有限公司（以下簡稱利群公司）、青島利群集團擔保投資有限公司（以下簡稱利群擔保公司）因齊商銀行股份有限公司（以下簡稱齊商銀行，原淄博市商業銀行）申請執行淄博晟欣房地產開發有限公司（以下簡稱晟欣公司）借款合同糾紛一案，不服淄博市中級人民法院（以下簡稱淄博中院）（2007）淄執異字第207-1號執行裁定及山東省高級人民法院（以下簡稱山東高院）（2013）魯執複議字第5號執行裁定，向最高院申訴。

關於淄博市商業銀行張店支行（以下簡稱淄博商行）與晟欣公司借款合同糾紛一案，淄博中院於2007年5月31日作出（2007）淄民二初字第14號民事判決，判令：一、晟欣公司於判決生效之日起十日內向原告淄博商行償還借款本金7000萬元和利息1985550元；二、若晟欣公司不能按期償還上述第一項的本息，淄博商行有權申請人民法院對被告晟欣公司的抵押物拍賣、變賣，所得價款優先受償。

因晟欣公司未自動履行，淄博商行申請淄博中院強制執行。執行過程中，淄博中院依法查封了晟欣公司所有的位於淄博市張店區中心路62號和商場東路2號的房地產，其中，張店區中心路62號的房產負一層至三層已抵押給申請執行人。經委託評估後，淄博中院委託拍賣機構對上述房地產進行拍賣。拍賣機構在報紙上刊登拍賣公告後，利群公司2012年11月22日、11月27日兩次在《淄博晚報》上刊登聲明，稱該公司對擬拍賣的張店區中心路62號的房產租賃在先，齊商銀行抵押在後，無論將來由誰競得該拍賣標的產權，均需繼續履行與該公司的租賃合同。同時利群公司、利群擔保公司向淄博中院提起執行異議，稱該公司於2002年11月8日與晟欣公司就該拍賣標的簽訂了《房屋及設備租賃合同》，目前由該公司合法承租、佔有、使用和經營拍賣標的，晟欣公司將該標的部分在建工程抵押給淄博商行的時間在後。拍賣公告依法必須明示：利群公司享有優先購買權；拍賣競得人需繼續履行上述租賃合同。但淄博中院委託發佈的拍賣公告未提及上述內容，應為無效。據此,兩公司請求淄博中院撤銷該拍賣公告，如重新發布拍賣公告，應明示上述內容。

淄博中院查明：一、關於拍賣標的租賃的事實。

（一）2002年11月8日晟欣公司作為出租方，利群公司作為承租方，簽訂《房屋及設備租賃合同》一份。合同約定晟欣公司將擬於2002年11月前開始建設的坐落於淄博市張店區商場東路2號、名稱為利群淄博購物廣場（原淄博晟欣商城）並含相關設備、設施及面積約5000平方米的室外停車場，出租給利群公司使用和管理，用於商業經營。出租建築物包括地下一層、地上一至五層。在建築物建至地上一層形象進度完成10天內，利群公司向晟欣公司支付定金100萬元，該建築物於2003年9月30日前交付利群公司使用，租期20年。上述合同簽訂後，晟欣公司開始施工建設，但利群公司未按合同約定履行支付定金等義務。

（二）該建築物於2003年9月建成，2003年9月26日，晟欣公司與淄博惠爾瑪商業有限公司簽訂租賃合同，將上述建築物租賃給淄博惠爾瑪商業有限公司使用，租賃期限為20年，從2003年10月1日起至2023年9月30日止。

（三）2004年5月晟欣公司終止與淄博惠爾瑪商業有限公司的租賃合同，註冊成立了淄博金佰匯購物廣場有限公司，自行運營上述房產。

（四）2004年11月6日，晟欣公司與利群擔保公司簽訂《房屋及設備租賃合同》，晟欣公司將其所有的坐落於淄博市張店區商場東路2號的現“金佰匯購物廣場”整體建築物（原淄博晟欣商城），並含相關設備、設施及面積約5000平方米的室外停車場租給利群擔保公司使用和管理，用於商業經營。晟欣公司給利群擔保公司的建築物系老樓與新樓連為一體，地下一層，地上一至五層。租賃期限25年，自2005年10月1日計算租賃期和租金，雙方還對建築物的經營管理、項目定金、年租金額、支付方式及建築物的交接等有關事項做了約定。同日，雙方又簽訂《房屋及設備租賃補充協議》一份，協議約定，晟欣公司須於2004年11月6日將“金佰匯購物廣場”產權清理完畢，全部收回原出租部分，並與利群擔保公司辦理正式交接手續，由利群擔保公司接管經營。上述合同簽訂後，晟欣公司與利群擔保公司辦理了正式交接手續，利群擔保公司於2005年1月31日註冊成立了利群集團淄博購物廣場有限公司，經營至今。

二、關於拍賣標的抵押的事實。

（一）2002年12月26日，淄博商行與晟欣公司簽訂抵押擔保借款合同，約定借款金額為1600萬元，借款期限為2002年12月26日至2004年12月25日，借款用途為資金週轉。抵押擔保財產為坐落於張店區中心路62號土地使用權。（二）2002年12月27日，淄博商行與晟欣公司簽訂抵押擔保借款合同，約定借款金額為2400萬元，借款期限為2002年12月27日至2004年12月25日，借款用途為資金週轉。同日雙方簽訂房地產期房抵押協議，以位於張店區中心路62號房產在建工程整體抵押，協議第12條約定：抵押期內，如晟欣商城已竣工，通過驗收達到了核發房屋所有權證的條件時，晟欣公司保證按時辦理房屋所有權證，同時辦好抵押權證交於淄博商行。同日雙方還共同到淄博市房產管理局申請在建工程抵押登記，2002年12月30日，淄博市房產管理局發放在建工程抵押權證。

（三）2003年3月12日，淄博商行與晟欣公司簽訂房地產期房抵押協議，約定借款金額為2000萬元，以位於張店區中心路62號房產在建工程整體抵押。協議第12條約定，抵押期間，如晟欣商城已竣工，通過驗收達到了核發房屋所有權證的條件時，晟欣公司保證按時辦理房屋所有權證，同時辦好抵押權證交於淄博商行。2003年4月18日，淄博商行與晟欣公司簽訂格式的抵押擔保借款合同，借款合同約定借款金額為2000萬元，借款期限為2003年4月18日至2004年12月25日，借款用途為資金週轉。抵押擔保財產為坐落於張店區商場東路2號的房產。同日，淄博市房產管理局核發房屋他項權證。（四）2004年12月24日，淄博商行與晟欣公司簽訂借款展期協議，對上述三筆貸款到期日均為2004年12月25日的貸款合計金額為6000萬元貸款予以展期，展期借款期限自2004年12月26日至2006年11月23日。展期協議第四條約定：因原抵押貸款為位於張店區中心路62號的在建工程抵押，由於工程竣工後房地產尚未核發房屋所有權證，抵押人保證及時辦理房屋所有權證，並在辦理房屋所有權證後及時辦理抵押登記的變更、續押手續。

（五）2004年5月19日，淄博商行與晟欣公司簽訂保證擔保借款合同，借款金額為1000萬元，借款用途為資金週轉，借款期限為2004年5月19日至2005年5月15日。

（六）2005年6月2日，晟欣公司取得淄博市房產管理局核發的位於張店區中心路62號原晟欣公司的房屋所有權證。

（七）為履行2002年12月27日的房地產期房抵押協議，2003年3月12日的房地產期房抵押協議及2004年12月24日的借款展期協議之約定，即“在辦理房屋所有權證後及時辦理抵押登記的變更、續押手續”，連同2004年5月19日的1000萬元貸款，合計共7000萬元貸款，2005年11月28日，淄博商行與晟欣公司共同在淄博市房產管理局辦理在建工程抵押登記轉換至房屋他項權利登記手續，抵押備案合同中用於設定抵押的抵押擔保合同金額為7000萬元，資金用途為資金週轉，還款期限為2006年11月23日。當日，淄博市房產管理局核發抵押房產的房屋他項權利證。

淄博中院認為：一、關於利群擔保公司租賃本案標的物的起始時間。2002年11月8日晟欣公司與利群公司雙方簽訂合同的標的物系在建工程，不屬於租賃合同的範疇。根據本案查明的利群公司並未按約定履行繳納定金等相關合同義務，以及該工程完工後，晟欣公司租賃給他人使用和自行運營，利群公司與晟欣公司對此未發生爭議的相關事實，足以證明2002年11月8日晟欣公司與利群公司雙方簽訂的合同，因雙方沒有實際履行，而自動廢止，故利群公司的租賃起始日期不能自2002年11月8日計算。從2004年11月6日晟欣公司與利群擔保公司簽訂的《房屋及設備租賃合同》內容上分析，該合同屬於獨立的租賃合同，不屬於2002年11月8日晟欣公司與利群公司簽訂的合同的補充合同，因此，晟欣公司與利群擔保公司的租賃關係的起始日，應當從2004年11月6日雙方簽訂租賃合同之日起開始。

二、關於抵押起始日。申請執行人齊商銀行與被執行人晟欣公司最初設定的抵押為在建工程抵押，登記時間為2002年12月30日。後在借款協議及展期協議中對抵押登記的變更、續押手續等作了明確的約定，晟欣公司取得在建工程竣工後的房屋所有權證後按照約定履行了變更房屋抵押登記手續。本案中申請執行人齊商銀行與被執行人晟欣公司自2002年12月26日始債權債務關係一直存在，抵押擔保關係一直存續。因此，本案拍賣標的抵押設定時間為在建工程的抵押登記時間，即2002年12月30日，綜上，本案拍賣標的（位於張店區中心路62號負一層至三層的房產）是抵押在先，租賃在後。因此，異議人利群公司、利群擔保公司對本案標的租賃在先的主張不能成立，該院不予支持。因異議人利群擔保公司與晟欣公司存在租賃合同關係，所以異議人在拍賣中應享有的優先購買權不受影響。淄博中院據此於2012年12月11日作出（2007）淄執異字第207-1號執行裁定，駁回利群公司、利群擔保公司的異議。

利群公司、利群擔保公司不服淄博中院異議裁定，向山東高院申請複議，請求：一、撤銷淄博中院（2007）淄執異字第207-1號執行裁定；二、確認齊商銀行在本案中享有的對淄博市張店區中心路62號負一層至三層的房產的抵押權設定在後，申請複議人的承租權利和相應租賃合同關係不受抵押權的影響；三、依據“買賣不破租賃”的原則，確認上述房產的買受人應繼續履行晟欣公司與其簽訂的租賃合同。

山東高院查明的事實與淄博中院查明的事實一致。山東高院經審查認為：本案爭議焦點是申請複議人的租賃權設定在先還是申請執行人的抵押權設定在先的問題。一、根據利群擔保公司與晟欣公司2004年11月6日簽訂的《房屋及設備租賃合同》第一條第1項的約定“甲方（晟欣公司）願意出租所有的（按照合同要求新建築和原五金大樓改造連為一體）坐落於淄博市張店區商場東路2號的現‘金佰匯購物廣場’整體建築物（原淄博晟欣商場）……給乙方（利群擔保公司）使用”。由此可見，2002年合同與2004年合同並非申請複議人所主張的具有連續性。根據淄博中院查明的事實，2003年至2004年期間涉案建築物先後由淄博惠爾瑪商業有限公司、淄博金佰匯購物廣場有限公司使用運營，因此利群擔保公司與晟欣公司於2004年簽訂的合同與2002年簽訂的合同是兩個完全獨立的合同，兩個合同之間沒有必然的聯繫。因此，申請複議人的租賃權應當以2004年合同約定的時間為準。二、根據《最高人民法院關於適用擔保法若干問題的解釋》第四十七條“以正在建設中的房屋或者其他建築物抵押的，當事人辦理了抵押登記，人民法院可以認定抵押有效”、《中華人民共和國擔保法》第四十一條“抵押合同自登記之日起生效”，也就是2002年12月30日。而在建工程的抵押，登記機關只是在抵押合同上作記載，並不頒發權屬證書，按照中華人民共和國建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條之規定，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後重新辦理房地產抵押登記，所以齊商銀行與晟欣公司在貸款協議中也約定了領取房地產權屬證書後辦理抵押權證。因此，重新辦理抵押登記系對在建工程抵押權的完善與進一步確認，並非是重新設定的新的抵押。三、借款種類、借款用途的調整，只要不違反法律的強制性規定，為該借款所設定的抵押權，就是合法有效的，只要抵押關係在時間上不間斷，抵押權的效力就不間斷，也只有這樣才能保證金融機構貸款的安全。2002年12月26日、2002年12月27日、2003年3月12日三筆貸款設立抵押權的時間均為貸款的當日，均早於2004年11月6日租賃合同簽訂的時間，2004年12月24日上述三筆貸款均展期至2006年11月23日。2005年11月24日，抵押房產在取得房產證，重新辦理他項權證時，將上述三筆貸款6000萬元及2004年5月19日辦理的1000萬元無抵押貸款，共7000萬元合併到一貸款合同之中，其貸款期限仍為2006年11月23日止，抵押期間從未中斷。綜上，該院認為，齊商銀行的抵押權至少從形式上看先於申請複議人的租賃權，申請複議人的複議理由不成立。據此山東高院於2013年1月31日作出（2013）魯執複議字第5號執行裁定，駁回利群公司、利群擔保公司的複議申請。

利群公司、利群擔保公司不服淄博中院異議裁定及山東高院複議裁定，向最高院申訴。

最高院查明認為：一、關於租賃權的設立時間。2004年11月6日的《房屋及設備租賃合同》並非2002年11月8日的《房屋及設備租賃合同》的延續和補充，二者是獨立的兩份合同，本案租賃權設立的依據應當認定為2004年11月6日的《房屋及設備租賃合同》。租賃權作為物權化的債權，應以租賃人對租賃物實際佔有、使用作為設立的時間，本案中，根據利群公司提交的證據，可以推定租賃權設立的時間應為2005年4月利群集團淄博購物廣場開業前。二、關於抵押權的設立時間。淄博中院（2007）淄民二初字第14號民事判決中確認的2005年12月28日的7000萬元貸款，與當事人2005年11月24日辦理抵押登記備案的7000萬元貸款應當為同一筆貸款。雖然在一定意義上此筆貸款與之前的晟欣公司與齊商銀行雙方債權債務關係及抵押關係有連續性，但對該筆貸款的用途，應根據淄博中院（2007）淄民二初字第14號民事判決，認定為“貸新還舊”。貸新還舊是在舊貸款尚未清償的情況下，借貸雙方再次簽訂貸款合同，以新貸出的款項清償舊的貸款。對這種安排下的法律後果，應當認為原貸款合同已經履行完畢，即7000萬元新貸款合同簽訂並履行後，其所涵蓋的先期四份貸款合同已經履行完畢。根據《中華人民共和國擔保法》第五十二條的規定“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。故隨著原四份貸款合同的主債務履行完畢，相應的抵押權也一併消滅。此時，齊商銀行對涉案房屋的抵押權，應當視為自2005年11月28日起重新成立，晚於利群擔保公司租賃權的設立時間，即租賃在先，抵押在後。三、關於利群擔保公司租賃權的保護。《中華人民共和國合同法》第二百三十條規定“出租人出賣租賃房屋的，應當在出賣之前的合理期限內通知承租人，承租人享有以同等條件優先購買的權利”。《中華人民共和國擔保法》第四十八條規定“抵押人將已出租的財產抵押的，應當書面告知承租人，原租賃合同繼續有效”。《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第六十五條規定“抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現後，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效”。本案中，利群擔保公司的租賃權先於齊商銀行抵押權設立，故有權要求買受人繼續履行租賃合同，但該權利不應與對租賃物的優先購買權同時行使，否則過分保護了承租人的權益，亦對申請執行人和被執行人的權益造成影響。因此，執行法院應當在拍賣前告知利群擔保公司對優先購買權和繼續履行租賃合同的權利擇一行使。

【律師意見】

在建工程抵押權是對民法傳統抵押制度的突破和創新，因其具備獨特的融資優勢，滿足解決開發擴資搞建設資金等實際需求，因此在實務中得到廣泛適用。上述案例中涉及的是在建工程抵押權與租賃權的關係問題。案例爭議的焦點在於確認租賃權和抵押權的成立時間。關於租賃關係的成立時間，一審、二審及最高院都認定利群擔保公司與晟欣公司於2004年簽訂的合同與2002年簽訂的合同是兩個完全獨立的合同，兩個合同之間沒有必然的聯繫。一二審法院認定租賃關係應以2004年11月6日雙方簽訂租賃合同之日起開始，而最高院進一步認為租賃權作為物權化的債權，應以租賃人對租賃物實際佔有、使用作為設立的時間，根據利群公司提交的證據，可以推定租賃權設立的時間應為2005年4月利群集團淄博購物廣場開業前。

關於拍賣標的抵押權設定時間的認定，一審法院認為：申請執行人齊商銀行與被執行人晟欣公司最初設定的抵押為在建工程抵押，登記時間為2002年12月30日。後在借款協議及展期協議中對抵押登記的變更、續押手續等作了明確的約定，晟欣公司取得在建工程竣工後的房屋所有權證後按照約定履行了變更房屋抵押登記手續。而齊商銀行與晟欣公司自2002年12月26日始債權債務關係一直存在，抵押擔保關係一直存續。因此，本案拍賣標的抵押設定時間為在建工程的抵押登記時間，即2002年12月30日。山東高院進一步確認，在建工程的抵押，登記機關只是在抵押合同上作記載，並不頒發權屬證書，按照中華人民共和國建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三十四條之規定，抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取房地產權屬證書後重新辦理房地產抵押登記，所以齊商銀行與晟欣公司在貸款協議中也約定了領取房地產權屬證書後辦理抵押權證。因此，重新辦理抵押登記系對在建工程抵押權的完善與進一步確認，並非是重新設定的新的抵押，只要抵押關係在時間上不間斷，抵押權的效力就不間斷。因而，抵押權的設定時間應為2002年12月30日。最高院則迴避了這一問題，其從主債權存在“貸新還舊”的情況入手，認定原債權與抵押權消滅，涉案標的上的抵押權係為新債權設立，因此齊商銀行對涉案房屋的抵押權，應當視為自2005年11月28日起重新成立，晚於利群擔保公司租賃權的設立時間。

上述案例中對抵押權設定時間的爭議，實質上與在建工程抵押權的性質有著密切的關係。實踐中，對於在建工程抵押權的性質有如下三種觀點：

（一）認為在建工程抵押權是獨立的擔保物權，與其完工後另行設立的房屋抵押權屬於兩種不同的擔保物權；

（二）認為在建工程抵押屬於房地產抵押的前期階段，完工後設立的房屋抵押屬於對在建工程抵押的“完善與進一步確認”；

（三）認為在建工程抵押登記與預售商品房抵押登記一樣，屬於在未取得物權權屬證書時對於將來設立物權的預告登記。

上述案例中最高院的判決對兩次設立的抵押權的關係沒有明確闡釋，而是以當事人自認了“貸新換舊”為由，認為舊的抵押關係消滅，成立了新的抵押關係。筆者認為，《物權法》、《最高人民法院關於適用擔保法若干問題的解釋》等對在建工程抵押權都有相關的規定，而且考慮到在建工程的自身價值，結合實踐中很多案例直接判決以在建工程折價或拍賣、變賣所得價款優先受償的實際情況，在建工程抵押權獨立的擔保物權屬性及擔保物權效力應當得到確認。