【案例回顾】
青岛利群投资有限公司等申请监督案执行裁定书——最高人民法院（2013）执监字第67号
青岛利群投资有限公司（以下简称利群公司）、青岛利群集团担保投资有限公司（以下简称利群担保公司）因齐商银行股份有限公司（以下简称齐商银行，原淄博市商业银行）申请执行淄博晟欣房地产开发有限公司（以下简称晟欣公司）借款合同纠纷一案，不服淄博市中级人民法院（以下简称淄博中院）（2007）淄执异字第207-1号执行裁定及山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，向最高院申诉。
关于淄博市商业银行张店支行（以下简称淄博商行）与晟欣公司借款合同纠纷一案，淄博中院于2007年5月31日作出（2007）淄民二初字第14号民事判决，判令：一、晟欣公司于判决生效之日起十日内向原告淄博商行偿还借款本金7000万元和利息1985550元；二、若晟欣公司不能按期偿还上述第一项的本息，淄博商行有权申请人民法院对被告晟欣公司的抵押物拍卖、变卖，所得价款优先受偿。
因晟欣公司未自动履行，淄博商行申请淄博中院强制执行。执行过程中，淄博中院依法查封了晟欣公司所有的位于淄博市张店区中心路62号和商场东路2号的房地产，其中，张店区中心路62号的房产负一层至三层已抵押给申请执行人。经委托评估后，淄博中院委托拍卖机构对上述房地产进行拍卖。拍卖机构在报纸上刊登拍卖公告后，利群公司2012年11月22日、11月27日两次在《淄博晚报》上刊登声明，称该公司对拟拍卖的张店区中心路62号的房产租赁在先，齐商银行抵押在后，无论将来由谁竞得该拍卖标的产权，均需继续履行与该公司的租赁合同。同时利群公司、利群担保公司向淄博中院提起执行异议，称该公司于2002年11月8日与晟欣公司就该拍卖标的签订了《房屋及设备租赁合同》，目前由该公司合法承租、占有、使用和经营拍卖标的，晟欣公司将该标的部分在建工程抵押给淄博商行的时间在后。拍卖公告依法必须明示：利群公司享有优先购买权；拍卖竞得人需继续履行上述租赁合同。但淄博中院委托发布的拍卖公告未提及上述内容，应为无效。据此,两公司请求淄博中院撤销该拍卖公告，如重新发布拍卖公告，应明示上述内容。
淄博中院查明：一、关于拍卖标的租赁的事实。
（一）2002年11月8日晟欣公司作为出租方，利群公司作为承租方，签订《房屋及设备租赁合同》一份。合同约定晟欣公司将拟于2002年11月前开始建设的坐落于淄博市张店区商场东路2号、名称为利群淄博购物广场（原淄博晟欣商城）并含相关设备、设施及面积约5000平方米的室外停车场，出租给利群公司使用和管理，用于商业经营。出租建筑物包括地下一层、地上一至五层。在建筑物建至地上一层形象进度完成10天内，利群公司向晟欣公司支付定金100万元，该建筑物于2003年9月30日前交付利群公司使用，租期20年。上述合同签订后，晟欣公司开始施工建设，但利群公司未按合同约定履行支付定金等义务。
（二）该建筑物于2003年9月建成，2003年9月26日，晟欣公司与淄博惠尔玛商业有限公司签订租赁合同，将上述建筑物租赁给淄博惠尔玛商业有限公司使用，租赁期限为20年，从2003年10月1日起至2023年9月30日止。
（三）2004年5月晟欣公司终止与淄博惠尔玛商业有限公司的租赁合同，注册成立了淄博金佰汇购物广场有限公司，自行运营上述房产。
（四）2004年11月6日，晟欣公司与利群担保公司签订《房屋及设备租赁合同》，晟欣公司将其所有的坐落于淄博市张店区商场东路2号的现“金佰汇购物广场”整体建筑物（原淄博晟欣商城），并含相关设备、设施及面积约5000平方米的室外停车场租给利群担保公司使用和管理，用于商业经营。晟欣公司给利群担保公司的建筑物系老楼与新楼连为一体，地下一层，地上一至五层。租赁期限25年，自2005年10月1日计算租赁期和租金，双方还对建筑物的经营管理、项目定金、年租金额、支付方式及建筑物的交接等有关事项做了约定。同日，双方又签订《房屋及设备租赁补充协议》一份，协议约定，晟欣公司须于2004年11月6日将“金佰汇购物广场”产权清理完毕，全部收回原出租部分，并与利群担保公司办理正式交接手续，由利群担保公司接管经营。上述合同签订后，晟欣公司与利群担保公司办理了正式交接手续，利群担保公司于2005年1月31日注册成立了利群集团淄博购物广场有限公司，经营至今。
二、关于拍卖标的抵押的事实。
（一）2002年12月26日，淄博商行与晟欣公司签订抵押担保借款合同，约定借款金额为1600万元，借款期限为2002年12月26日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。抵押担保财产为坐落于张店区中心路62号土地使用权。（二）2002年12月27日，淄博商行与晟欣公司签订抵押担保借款合同，约定借款金额为2400万元，借款期限为2002年12月27日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。同日双方签订房地产期房抵押协议，以位于张店区中心路62号房产在建工程整体抵押，协议第12条约定：抵押期内，如晟欣商城已竣工，通过验收达到了核发房屋所有权证的条件时，晟欣公司保证按时办理房屋所有权证，同时办好抵押权证交于淄博商行。同日双方还共同到淄博市房产管理局申请在建工程抵押登记，2002年12月30日，淄博市房产管理局发放在建工程抵押权证。
（三）2003年3月12日，淄博商行与晟欣公司签订房地产期房抵押协议，约定借款金额为2000万元，以位于张店区中心路62号房产在建工程整体抵押。协议第12条约定，抵押期间，如晟欣商城已竣工，通过验收达到了核发房屋所有权证的条件时，晟欣公司保证按时办理房屋所有权证，同时办好抵押权证交于淄博商行。2003年4月18日，淄博商行与晟欣公司签订格式的抵押担保借款合同，借款合同约定借款金额为2000万元，借款期限为2003年4月18日至2004年12月25日，借款用途为资金周转。抵押担保财产为坐落于张店区商场东路2号的房产。同日，淄博市房产管理局核发房屋他项权证。（四）2004年12月24日，淄博商行与晟欣公司签订借款展期协议，对上述三笔贷款到期日均为2004年12月25日的贷款合计金额为6000万元贷款予以展期，展期借款期限自2004年12月26日至2006年11月23日。展期协议第四条约定：因原抵押贷款为位于张店区中心路62号的在建工程抵押，由于工程竣工后房地产尚未核发房屋所有权证，抵押人保证及时办理房屋所有权证，并在办理房屋所有权证后及时办理抵押登记的变更、续押手续。
（五）2004年5月19日，淄博商行与晟欣公司签订保证担保借款合同，借款金额为1000万元，借款用途为资金周转，借款期限为2004年5月19日至2005年5月15日。
（六）2005年6月2日，晟欣公司取得淄博市房产管理局核发的位于张店区中心路62号原晟欣公司的房屋所有权证。
（七）为履行2002年12月27日的房地产期房抵押协议，2003年3月12日的房地产期房抵押协议及2004年12月24日的借款展期协议之约定，即“在办理房屋所有权证后及时办理抵押登记的变更、续押手续”，连同2004年5月19日的1000万元贷款，合计共7000万元贷款，2005年11月28日，淄博商行与晟欣公司共同在淄博市房产管理局办理在建工程抵押登记转换至房屋他项权利登记手续，抵押备案合同中用于设定抵押的抵押担保合同金额为7000万元，资金用途为资金周转，还款期限为2006年11月23日。当日，淄博市房产管理局核发抵押房产的房屋他项权利证。
淄博中院认为：一、关于利群担保公司租赁本案标的物的起始时间。2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订合同的标的物系在建工程，不属于租赁合同的范畴。根据本案查明的利群公司并未按约定履行缴纳定金等相关合同义务，以及该工程完工后，晟欣公司租赁给他人使用和自行运营，利群公司与晟欣公司对此未发生争议的相关事实，足以证明2002年11月8日晟欣公司与利群公司双方签订的合同，因双方没有实际履行，而自动废止，故利群公司的租赁起始日期不能自2002年11月8日计算。从2004年11月6日晟欣公司与利群担保公司签订的《房屋及设备租赁合同》内容上分析，该合同属于独立的租赁合同，不属于2002年11月8日晟欣公司与利群公司签订的合同的补充合同，因此，晟欣公司与利群担保公司的租赁关系的起始日，应当从2004年11月6日双方签订租赁合同之日起开始。
二、关于抵押起始日。申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司最初设定的抵押为在建工程抵押，登记时间为2002年12月30日。后在借款协议及展期协议中对抵押登记的变更、续押手续等作了明确的约定，晟欣公司取得在建工程竣工后的房屋所有权证后按照约定履行了变更房屋抵押登记手续。本案中申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司自2002年12月26日始债权债务关系一直存在，抵押担保关系一直存续。因此，本案拍卖标的抵押设定时间为在建工程的抵押登记时间，即2002年12月30日，综上，本案拍卖标的（位于张店区中心路62号负一层至三层的房产）是抵押在先，租赁在后。因此，异议人利群公司、利群担保公司对本案标的租赁在先的主张不能成立，该院不予支持。因异议人利群担保公司与晟欣公司存在租赁合同关系，所以异议人在拍卖中应享有的优先购买权不受影响。淄博中院据此于2012年12月11日作出（2007）淄执异字第207-1号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的异议。
利群公司、利群担保公司不服淄博中院异议裁定，向山东高院申请复议，请求：一、撤销淄博中院（2007）淄执异字第207-1号执行裁定；二、确认齐商银行在本案中享有的对淄博市张店区中心路62号负一层至三层的房产的抵押权设定在后，申请复议人的承租权利和相应租赁合同关系不受抵押权的影响；三、依据“买卖不破租赁”的原则，确认上述房产的买受人应继续履行晟欣公司与其签订的租赁合同。
山东高院查明的事实与淄博中院查明的事实一致。山东高院经审查认为：本案争议焦点是申请复议人的租赁权设定在先还是申请执行人的抵押权设定在先的问题。一、根据利群担保公司与晟欣公司2004年11月6日签订的《房屋及设备租赁合同》第一条第1项的约定“甲方（晟欣公司）愿意出租所有的（按照合同要求新建筑和原五金大楼改造连为一体）坐落于淄博市张店区商场东路2号的现‘金佰汇购物广场’整体建筑物（原淄博晟欣商场）……给乙方（利群担保公司）使用”。由此可见，2002年合同与2004年合同并非申请复议人所主张的具有连续性。根据淄博中院查明的事实，2003年至2004年期间涉案建筑物先后由淄博惠尔玛商业有限公司、淄博金佰汇购物广场有限公司使用运营，因此利群担保公司与晟欣公司于2004年签订的合同与2002年签订的合同是两个完全独立的合同，两个合同之间没有必然的联系。因此，申请复议人的租赁权应当以2004年合同约定的时间为准。二、根据《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第四十七条“以正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效”、《中华人民共和国担保法》第四十一条“抵押合同自登记之日起生效”，也就是2002年12月30日。而在建工程的抵押，登记机关只是在抵押合同上作记载，并不颁发权属证书，按照中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条之规定，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记，所以齐商银行与晟欣公司在贷款协议中也约定了领取房地产权属证书后办理抵押权证。因此，重新办理抵押登记系对在建工程抵押权的完善与进一步确认，并非是重新设定的新的抵押。三、借款种类、借款用途的调整，只要不违反法律的强制性规定，为该借款所设定的抵押权，就是合法有效的，只要抵押关系在时间上不间断，抵押权的效力就不间断，也只有这样才能保证金融机构贷款的安全。2002年12月26日、2002年12月27日、2003年3月12日三笔贷款设立抵押权的时间均为贷款的当日，均早于2004年11月6日租赁合同签订的时间，2004年12月24日上述三笔贷款均展期至2006年11月23日。2005年11月24日，抵押房产在取得房产证，重新办理他项权证时，将上述三笔贷款6000万元及2004年5月19日办理的1000万元无抵押贷款，共7000万元合并到一贷款合同之中，其贷款期限仍为2006年11月23日止，抵押期间从未中断。综上，该院认为，齐商银行的抵押权至少从形式上看先于申请复议人的租赁权，申请复议人的复议理由不成立。据此山东高院于2013年1月31日作出（2013）鲁执复议字第5号执行裁定，驳回利群公司、利群担保公司的复议申请。
利群公司、利群担保公司不服淄博中院异议裁定及山东高院复议裁定，向最高院申诉。
最高院查明认为：一、关于租赁权的设立时间。2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》并非2002年11月8日的《房屋及设备租赁合同》的延续和补充，二者是独立的两份合同，本案租赁权设立的依据应当认定为2004年11月6日的《房屋及设备租赁合同》。租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，本案中，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。二、关于抵押权的设立时间。淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决中确认的2005年12月28日的7000万元贷款，与当事人2005年11月24日办理抵押登记备案的7000万元贷款应当为同一笔贷款。虽然在一定意义上此笔贷款与之前的晟欣公司与齐商银行双方债权债务关系及抵押关系有连续性，但对该笔贷款的用途，应根据淄博中院（2007）淄民二初字第14号民事判决，认定为“贷新还旧”。贷新还旧是在旧贷款尚未清偿的情况下，借贷双方再次签订贷款合同，以新贷出的款项清偿旧的贷款。对这种安排下的法律后果，应当认为原贷款合同已经履行完毕，即7000万元新贷款合同签订并履行后，其所涵盖的先期四份贷款合同已经履行完毕。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条的规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭”。故随着原四份贷款合同的主债务履行完毕，相应的抵押权也一并消灭。此时，齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间，即租赁在先，抵押在后。三、关于利群担保公司租赁权的保护。《中华人民共和国合同法》第二百三十条规定“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利”。《中华人民共和国担保法》第四十八条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十五条规定“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效”。本案中，利群担保公司的租赁权先于齐商银行抵押权设立，故有权要求买受人继续履行租赁合同，但该权利不应与对租赁物的优先购买权同时行使，否则过分保护了承租人的权益，亦对申请执行人和被执行人的权益造成影响。因此，执行法院应当在拍卖前告知利群担保公司对优先购买权和继续履行租赁合同的权利择一行使。
【律师意见】
在建工程抵押权是对民法传统抵押制度的突破和创新，因其具备独特的融资优势，满足解决开发扩资搞建设资金等实际需求，因此在实务中得到广泛适用。上述案例中涉及的是在建工程抵押权与租赁权的关系问题。案例争议的焦点在于确认租赁权和抵押权的成立时间。关于租赁关系的成立时间，一审、二审及最高院都认定利群担保公司与晟欣公司于2004年签订的合同与2002年签订的合同是两个完全独立的合同，两个合同之间没有必然的联系。一二审法院认定租赁关系应以2004年11月6日双方签订租赁合同之日起开始，而最高院进一步认为租赁权作为物权化的债权，应以租赁人对租赁物实际占有、使用作为设立的时间，根据利群公司提交的证据，可以推定租赁权设立的时间应为2005年4月利群集团淄博购物广场开业前。
关于拍卖标的抵押权设定时间的认定，一审法院认为：申请执行人齐商银行与被执行人晟欣公司最初设定的抵押为在建工程抵押，登记时间为2002年12月30日。后在借款协议及展期协议中对抵押登记的变更、续押手续等作了明确的约定，晟欣公司取得在建工程竣工后的房屋所有权证后按照约定履行了变更房屋抵押登记手续。而齐商银行与晟欣公司自2002年12月26日始债权债务关系一直存在，抵押担保关系一直存续。因此，本案拍卖标的抵押设定时间为在建工程的抵押登记时间，即2002年12月30日。山东高院进一步确认，在建工程的抵押，登记机关只是在抵押合同上作记载，并不颁发权属证书，按照中华人民共和国建设部《城市房地产抵押管理办法》第三十四条之规定，抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后重新办理房地产抵押登记，所以齐商银行与晟欣公司在贷款协议中也约定了领取房地产权属证书后办理抵押权证。因此，重新办理抵押登记系对在建工程抵押权的完善与进一步确认，并非是重新设定的新的抵押，只要抵押关系在时间上不间断，抵押权的效力就不间断。因而，抵押权的设定时间应为2002年12月30日。最高院则回避了这一问题，其从主债权存在“贷新还旧”的情况入手，认定原债权与抵押权消灭，涉案标的上的抵押权系为新债权设立，因此齐商银行对涉案房屋的抵押权，应当视为自2005年11月28日起重新成立，晚于利群担保公司租赁权的设立时间。
上述案例中对抵押权设定时间的争议，实质上与在建工程抵押权的性质有着密切的关系。实践中，对于在建工程抵押权的性质有如下三种观点：
（一）认为在建工程抵押权是独立的担保物权，与其完工后另行设立的房屋抵押权属于两种不同的担保物权；
（二）认为在建工程抵押属于房地产抵押的前期阶段，完工后设立的房屋抵押属于对在建工程抵押的“完善与进一步确认”；
（三）认为在建工程抵押登记与预售商品房抵押登记一样，属于在未取得物权权属证书时对于将来设立物权的预告登记。
上述案例中最高院的判决对两次设立的抵押权的关系没有明确阐释，而是以当事人自认了“贷新换旧”为由，认为旧的抵押关系消灭，成立了新的抵押关系。笔者认为，《物权法》、《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》等对在建工程抵押权都有相关的规定，而且考虑到在建工程的自身价值，结合实践中很多案例直接判决以在建工程折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿的实际情况，在建工程抵押权独立的担保物权属性及担保物权效力应当得到确认。
【法条链接】
1.《物权法》
第一百八十条 债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：
(一)建筑物和其他土地附着物;
(二)建设用地使用权;
(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;
(四)生产设备、原材料、半成品、产品;
(五)正在建造的建筑物、船舶、航空器;
(六)交通运输工具;
(七)法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。
抵押人可以将前款所列财产一并抵押。
第一百八十八条 以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。
2.《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》
第四十七条以正在建设中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押登记，人民法院可以认定抵押有效。
3.《中华人民共和国担保法》
第四十一条抵押合同自登记之日起生效
第五十二条抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。
4.《城市房地产抵押管理办法》
第三十四条以依法取得的房屋所有权证书的房地产抵押的，登记机关应当在原《房屋所有权证》上作他项权利记载后，由抵押人收执。并向抵押权人颁发《房屋他项权证》。
以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。
第三十五条抵押合同发生变更或者抵押关系终止时，抵押当事人应当在变更或者终止之日起15日内，到原登记机关办理变更或者注销抵押登记。
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