筆者最近接觸幾起因按揭貸款買房導致的金融借款合同糾紛案件，因此引發了筆者對已進行抵押權預告登記的權利人是否享有優先受償權的思考。本文僅分析購房人只辦理商品房買賣合同備案（即買賣合同預告登記）、尚未辦理房屋產權證書，因此導致該階段銀行等機構只能辦理抵押權預告登記，但因購房人涉及其他案件致使房屋在轉移登記前被法院預查封的情形。
一、基本案情
購房人與開發商簽訂商品房買賣合同購買房屋，購房人向開發商支付一定比例的首付款後，剩餘購房款由購房人向銀行申請貸款支付，在付清全部購房款後購房人方可辦理房屋產權登記證書。因從購房人申請貸款至銀行同意放貸有一個過程，為保護購房人的權利，在購房人與開發商簽訂合同並支付首付款後，購房人與開發商在不動產登記機構辦理了商品房買賣預告登記。同時，銀行在接受購房人的貸款申請後，至遲在放款之前會要求購房人與銀行在不動產登記機構辦理商品房抵押權預告登記；在抵押權預告登記辦理完成之後，銀行即將貸款支付至開發商賬戶，且借款合同中一般會要求開發商承擔階段性連帶保證責任，即在房屋他項權利證書辦理完畢之前由開發商承擔連帶保證責任。貸款發放後，購房人未及時辦理房屋產權證書，且其又因涉及其他案件導致該房屋被法院預查封，後購房人不按時償還銀行貸款，導致銀行起訴提前收回貸款，並要求開發商承擔保證責任，同時銀行要求對已辦理抵押權預告登記的房屋享有優先受償權。
因上述購房人大部分涉訴較多且財產較少，因此確認銀行是否對涉案房屋享有優先受償權顯得尤為重要。筆者在接觸到該類型的案件後，查詢全國各級法院對類似案件的判決文書，發現法院對該類案件的判決結果有兩種，一種是判決銀行對涉案房屋享有優先受償權，另一種是判決銀行對涉案房屋不享有優先受償權。
二、判決支持優先受償權的理由
判決認可優先受償權的理由大致有兩類：一類是對抵押權與抵押權預告登記不做區分，認為辦理了抵押權預告登記，則抵押權成立，銀行享有優先受償權。另一類是對抵押權與抵押權預告登記作出明確區分，認為根據《中華人民共和國物權法》第二十條第一款之規定："當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記後，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力"，抵押權預告登記制度旨在保障將來物權的實現，預告登記權利人享有當不動產物權登記條件成就時對不動產優先辦理物權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對不動產的處分。故抵押權預告登記屬於債權保全措施，並具有排除他人處分標的物的物權效力。《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定："……建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立"。故抵押權預告登記並非正式物權登記，抵押權並未設立。但購房人抵押的房屋已經辦理預購商品房抵押權預告登記，且開發商已經辦理房屋所有權初始登記，具備辦理登記至購房人名下以及抵押登記等物權登記條件，未能辦理正式抵押登記並非由銀行的原因造成。購房人怠於辦理以致抵押登記未完成，已違反抵押合同約定，違背誠實信用原則。涉案房屋符合折價、拍賣、變賣等能流通條件，應賦予銀行對該房屋享有優先受償權，以維護按揭市場的金融秩序。
三、判決不支持優先受償權的理由
判決不認可優先受償權的理由有：根據《中華人民共和國物權法》第二十條第一款之規定，抵押權預告登記制度旨在保障將來物權的實現，預告登記權利人享有當不動產物權登記條件成就時對不動產優先辦理物權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對不動產的處分。故抵押權預告登記屬於債權保全措施，並具有排除他人處分標的物的物權效力。《中華人民共和國物權法》第一百八十七條規定："……建築物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立"。故抵押權預告登記並非正式物權登記，抵押權並未設立。購房人用於抵押的房屋辦理的是商品房抵押權預告登記，並非正式的抵押權登記，抵押權並未設立，因此銀行對購房人抵押權預告登記的房屋不享有優先受償權。
筆者贊同判決支持優先受償權的第二種理由：即抵押權預告登記並非正式物權登記，抵押權並未成立，但從維護按揭市場的金融秩序、維護購房人的債權人利益及維護國有財產權益等方面考慮，如涉案房屋符合折價、拍賣、變賣等能流通條件的，應賦予銀行對該房屋享有優先受償權。具體分析如下：
四、不認可優先受償權面臨的困境
（一）對按揭市場的金融秩序形成不利影響
按揭貸款的產生背景為：由於房屋價值大，而購房人一次籌足購房的款項是有困難的。如果所有的購房人都要等到購房款齊備後再買房，可能需要十幾年甚至幾十年，且在這漫長的等待時間裡還要交付因租用房屋而承擔的費用。因此出現了按揭貸款這一制度。對購房人來說，由於金融機構的參與，銀行向購房人發放貸款，使購房人得以提前獲得住房。對開發商來說，銀行向購房人發放貸款，使購房人提前買房，有利於開發商匯攏資金進行週轉，以獲得更多的利潤。對銀行來說，如果直接向開發商發放貸款，開發商用貸款來建造的房屋並不能保證很快地全部銷售出去，這勢必影響開發商的還貸能力；而如果直接向購房人發放貸款，購房人將所得的貸款全部用於購房，由於給予購房人的貸款額要低於房價，購房人自己還要投入一筆資金用以購買房屋，又由於購房人在獲取貸款時以購得的房屋作抵押，所以還貸的可靠性能得到充分的保證。
因此按揭貸款，對於購房人、開發商和銀行都是有利的，而且促進了市場的繁榮，所以近年來比較流行，但按揭貸款與抵押貸款不完全相同，對按揭較為貼切的解釋是向購房人提供的購房抵押貸款，其貸款的目的是為了購買房屋（主要是住宅），並不是所有的以房屋為抵押的貸款都可以稱作按揭。因此，銀行對按揭貸款購買的房屋享有優先受償權是設計該種制度的應有之義，現在如通過判決的形式確定銀行對按揭貸款購買的房屋不享有優先受償權，則勢必會提高銀行放貸的風險，會阻礙銀行放貸的意願，對按揭市場的金融秩序產生不利影響，對這種三方共贏的制度形成嚴重打擊。
（二）對購房人的債權人的利益產生不利影響
在購房人僅辦理商品房預告登記的情況下，其債權人起訴後法院採取的訴訟保全或者執行措施顯示在不動產登記機構的狀態是"預查封"，而非正式的查封登記。
《中華人民共和國物權法》第九條第一款規定：不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。在購房人僅辦理商品房買賣預告登記的情況下，其是預告登記的權利人，而非房屋的所有權人，預告登記權利人享有當不動產物權登記條件成就時對不動產優先辦理物權登記的請求權，並可排他性地對抗他人針對不動產的處分，買賣預告登記屬於債權保全措施，並具有排除他人處分標的物的物權效力。因此，如認為購房人因其不享有涉案房屋的所有權而對房屋不能進行處分，則法院的預查封也是不能對涉案房屋進行處分的。但在司法實踐中，法院的執行機構常對此類房屋採取折價、拍賣、變賣等處分措施轉移房屋產權，不過在這過程中需要開發商的配合，這也證明購房人不是涉案房屋的所有權人。因為，如果購房人已經辦理房屋產權證書，法院在不動產登記機構顯示的執行措施是查封，且處分房屋後辦理房屋產權轉移手續時並不需要不動產登記機構之外的第三方的配合。
《最高人民法院關於適用《中華人民共和國物權法》若干問題的解釋（一）》第四條規定未經預告登記的權利人同意，轉移不動產所有權，或者設定建設用地使用權、地役權、抵押權等其他物權的，應當依照物權法第二十條第一款的規定，認定其不發生物權效力。因此，銀行作為抵押權預告登記的權利人，如不認定其享有優先受償權，則當法院執行機構對預查封的房屋進行處分時其可以向相應的執行機構提出書面異議，不同意對涉案房屋轉移所有權，在此種情況下，執行法院是否能處分該房屋？如果答案是能，則會置執行法院作為執法機構，但是卻不依法辦事的尷尬境地。如果答案是不能，則會造成一種僵局，即誰也無法處分涉案房屋，不僅損害銀行利益，也損害購房人的其他債權人的利益。
（三）對國有財產可能會造成損害
前文所述的按揭貸款為商業貸款，即是否發放貸款資金由銀行進行審核，如不能收回貸款則風險由銀行承擔。還有一類購房貸款為公積金貸款，即是否發放貸款資金由住房公積金管理中心審批，且住房公積金貸款不能收回的風險由住房公積金管理中心承擔。而住房公積金管理中心是直屬城市人民政府的不以營利為目的的獨立的事業單位。《住房公積金管理條例》中規定：申請人申請住房公積金貸款的，應當提供擔保。在實踐中，前述擔保一般以購房人貸款購買的房屋做抵押擔保。而使用住房公積金貸款的房屋也會遭遇跟商業貸款方式購房一樣的風險，在購房人未辦理房屋產權手續的情況下，如認為住房公積金管理中心對涉案房屋不享有優先受償權，則很可能會對國有資產造成損害。如涉案房屋的開發商是政府，則不認定優先受償權對國有資產的損害更大。
綜上，筆者認為房屋設立抵押權預告登記，雖根據物權法定原則抵押權未設立，但是從維護按揭市場的金融秩序、維護購房人的債權人利益及維護國有財產權益等方面考慮，賦予銀行或住房公積金管理中心對涉案房屋享有優先受償權更能保障公平，更能促進社會經濟的發展，更能定紛止爭。
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