第一篇
导读：复杂的刑事案件从阅卷开始，撰写阅卷意见，开展法律分析和论证，找准辩护的方向和辩点。
马某某案阅卷意见
一、本案概述和总体想法
本案涉及五个罪名，相关事实和证据较多，诉讼程序反复，存在退查和发回重审的情况，法院裁判罪名和事实的不断变化，均显示案情的复杂性；同时也昭显不同办案机关在不同阶段对案件的认识不一致，因此申诉辩护客观上存在一定空间。
总体想法是：针对各个罪名的不同情况，从事实定性、证据是否充分，量刑是否恰当三方面分别着手；重点突出，主要针对影响定罪量刑的部分，对争议不大的部分可以少花精力，对自由裁量权范围内的可以放弃。
二、各个罪名的意见
（一）容留他人吸毒罪
容留多人多次，事实清楚，判1年半也恰当，宜放弃申诉。
（二）诈骗罪
第一节关于利用干扰器控制地磅骗取财产的判决
第一，事实方面
1．关于数额，三份审计报告，2012年12月总额是343万元，2014年4月527万，2014年10月是321万元，法院最终采信第三次补充审计的结果，可能是公司于2014年2月补充提供的单据降低了认定的数额。但为何2014年4月突然增加到527万元？如此，审计报告的随意性是个辩点。此外，法院采信的审计报告也称公司说还有10多万的单据没找到，公司也出具说明了，那么数额还要扣除至少10万。还有，送货司机和看管料场、结算的会计均证实，除了给送货司机现金结算外，也有司机手里的单据未及时结算的情况，那么，这部分单据也要扣除，但已经无法提供证据扣除了。
2．关于犯罪主体，应是单位有组织的诈骗行为。判决书表述被告人以公司名义为三家项目部送黄沙和石子。该认定有误，理由如下：（1）XX公司是依法成立的公司，具有为村民谋利的公益性质，是刑法意义上的单位实体；（2）公司组织的诈骗行为，代表公司意志（论证略）；（3）诈骗所得收益归于公司；（4）实施的是职务行为，其行为的法律后果应归属于单位，由单位承担。
第二，定性方面
刑法未规定单位诈骗罪，既不能以诈骗罪追究单位的刑事责任，也不能以其是主管人员和直接责任人员追究其个人责任。
1．如前所述，公司是刑法上的单位，其利用非法购买的仪器在与三个项目部业务往来中，安排公司员工虚增对方地磅读数，从而达到骗取对方交易金额，增加公司经营收入的目的。作为单位负责人，为单位的利益，以单位的名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，是典型的单位行为。因此，该行为系单位犯罪。
2.马某某的行为也不符合诈骗罪的构成要件。其一，缺乏非法占有的目的。案件事实表明，利用干扰器虚增地磅吨数在公司是基本公开进行的，从购买仪器、安装、称重、结算均有多人参与，公司会计均知晓。其从未实际占有上述非法所得，更无从谈起先自己占有，再转移给公司占有一说。也无法合理得出公司的钱当然就是自己的钱的结论。事实上，诈骗所得的收益全部进入公司大帐，二审判决前公司董事长的还拿单据提供给司法机关，证实公司对该项业务是一直控制的。其二，履行的是职务行为，属于职务犯罪，其行为应归属于单位，而不是个人承担。虽未表明诈骗系公司主要领导集体决策，但其是以公司总经理的身份决策，组织安排公司员工具体实施，所得收益归属于公司，故应定性为为公司谋取非法利益的职务行为。
3、司法实践判例支持。如北京汉业科技有限公司法定代表人魏某诈骗案被判无罪。
注：关于诈骗罪的辩护思路，如上是按照无罪逻辑的，但如比照2002年最高检的批复，其是将单位组织的盗窃，追究直接责任人员的追诉标准提高一个档，如此，比照诈骗罪，至少可以降低一个刑档，在3-10年处刑。
第三，量刑方面
（1）辩为单位诈骗，则无罪。（2）为单位诈骗，作为直接责任人员，应在3-10年量刑。（3）判处13年本身的不均衡。
（三）聚众斗殴、故意毁坏财物罪
第一，法律适用逻辑错误，一个行为的连续发展阶段，不应认定为两罪。
案件事实表明，王某带多人为达到独霸供应黄沙、石子的目的，到与该公司签有砂石供应协议的搅拌站闹事，强要该站站长宋某某单方面撕毁公司的协议，并殴打宋某某及站内员工。在此过程中，与公司负责送货的员工发生冲突，王某持刀将公司员工吓跑，宋在向当地派出所报警的同时，公司员工向其老板被告人求救。马随后带多人携带木棍到现场，王某逃走。为泄愤，马某某指挥员工将其奇瑞qq车玻璃砸坏。据此，整个事件系王某闹事在先，寻衅滋事，强迫交易，公安机关公权力介入和公司自力救济终止该行为。如前面已经认定是聚众斗殴（未遂），砸毁汽车玻璃本是聚众斗殴的行为所包含，就不存在单认一个故意毁坏财物罪；如像公安移送认定的寻衅滋事一罪，其中就包含任意毁坏财物的情形，也不应单认一个故意毁坏财物罪。
第二，聚众斗殴罪（未遂）不成立。理由如下：
（1）判决书事实认定马某某预谋殴打王某证据不足。相反，事实是王某带人主动到搅拌站打人闹事，第三方宋某某已被迫报警，公司的员工对其自卫。斗殴一说无事实支持。
（2）不符合聚众斗殴的构成要件，其一，双方并未约定在搅拌站结伙斗殴，缺乏相互结伙斗殴的主观故意。其二，客观方面双方也未实施斗殴的行为。王某先打第三方宋某某，宋报警，员工对其攻击未果，反被王某所持刀吓走。其三，情节轻微，不认为是犯罪，并且已经做治安案件处理。
（3）违反一事不再罚原则，证据材料均为治安大队所作，相关砸车的三人也受到治安处罚，该事件已经公安机关处理完毕，不能再作为刑事案件重复处罚。
第三，故意毁坏财物罪不应单独认定。
如前所述，本来是一个被殴打报复的事件，不应认定为两罪。前面的聚众斗殴罪不成立，只剩这个罪了。或者整体看是个寻衅滋事罪，但被害人王某有重大过错，可以判处拘役。
第四，量刑偏重，应判处拘役或者管制为妥。
1、聚众斗殴罪，本应在三年以下量刑，有未遂状态，且有私力救济之嫌，就是要定该罪，也应在拘役以下量刑。判2年无论如何偏重。
2、故意毁坏财物罪，鉴定为6522元，刚到5000元的起刑点，本罪有拘役或者罚金刑，即使要定该罪，也宜单处罚金。
（四）聚众淫乱罪
第一，是否构成本罪
1．证据方面：2013年3月21日公安找耿某某取证，本来其只是证实只有一次在客厅同时发生性关系，但这次取证其说还有一次在阳台。证言显然与自己之前的证言冲突，而且具体细节无法印证。
2．嫖娼行为能否认定为犯罪
3．马京良不是首要分子：达不到刑法处罚条件：仅3人参与，该罪仅处罚首要分子和积极参加者，一般判决的都是有明显的组织纠集多人淫乱的行为，如果说马某某有组织行为，也是组织多人在其家中吸毒，对此已经被容留吸毒罪处罚。其对3人发生性交的行为谈不上组织作用，对于跟一人还是两人性交是很随机的、偶然的安排，对此二名女子证言也证实是临时让他们一起性交的；判决只认定1次，马也不是多次参加。
4．未侵犯社会秩序，不构成该罪。发生在自家阳台，对一般公众的性感情没有侵犯，也就没有侵犯该罪要求的性伦理秩序。三人相互同意在私家住宅发生性关系，无关乎其他人的性羞耻心。
5.该罪在司法实务中很少认定，社会呼吁全国人大废除从流氓罪分离出来的该罪名。
第二，量刑偏重
情节如下：仅1次，2女1男，仅3人参与，在自家平台，对社会风俗无任何损害，未让在场的姜回想等人参与，判1年偏重。
三、犯罪情节的意见（略）
注：本案发生在2014年全国人大常委会对刑法第30条进行立法解释之前，对于未规定追究单位刑事责任的，对主管人员和直接责任人员应否追究刑事责任，理论和实务均存在争议，故选取单位不构成诈骗罪主体则个人无罪作为一个辩点。
李 煜
2015年3月
目录一
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