第一篇
導讀：複雜的刑事案件從閱卷開始，撰寫閱卷意見，開展法律分析和論證，找準辯護的方向和辯點。
馬某某案閱卷意見
一、本案概述和總體想法
本案涉及五個罪名，相關事實和證據較多，訴訟程序反覆，存在退查和發回重審的情況，法院裁判罪名和事實的不斷變化，均顯示案情的複雜性；同時也昭顯不同辦案機關在不同階段對案件的認識不一致，因此申訴辯護客觀上存在一定空間。
總體想法是：針對各個罪名的不同情況，從事實定性、證據是否充分，量刑是否恰當三方面分別著手；重點突出，主要針對影響定罪量刑的部分，對爭議不大的部分可以少花精力，對自由裁量權範圍內的可以放棄。
二、各個罪名的意見
（一）容留他人吸毒罪
容留多人多次，事實清楚，判1年半也恰當，宜放棄申訴。
（二）詐騙罪
第一節關於利用干擾器控制地磅騙取財產的判決
第一，事實方面
1．關於數額，三份審計報告，2012年12月總額是343萬元，2014年4月527萬，2014年10月是321萬元，法院最終採信第三次補充審計的結果，可能是公司於2014年2月補充提供的單據降低了認定的數額。但為何2014年4月突然增加到527萬元？如此，審計報告的隨意性是個辯點。此外，法院採信的審計報告也稱公司說還有10多萬的單據沒找到，公司也出具說明了，那麼數額還要扣除至少10萬。還有，送貨司機和看管料場、結算的會計均證實，除了給送貨司機現金結算外，也有司機手裡的單據未及時結算的情況，那麼，這部分單據也要扣除，但已經無法提供證據扣除了。
2．關於犯罪主體，應是單位有組織的詐騙行為。判決書表述被告人以公司名義為三家項目部送黃沙和石子。該認定有誤，理由如下：（1）XX公司是依法成立的公司，具有為村民謀利的公益性質，是刑法意義上的單位實體；（2）公司組織的詐騙行為，代表公司意志（論證略）；（3）詐騙所得收益歸於公司；（4）實施的是職務行為，其行為的法律後果應歸屬於單位，由單位承擔。
第二，定性方面
刑法未規定單位詐騙罪，既不能以詐騙罪追究單位的刑事責任，也不能以其是主管人員和直接責任人員追究其個人責任。
1．如前所述，公司是刑法上的單位，其利用非法購買的儀器在與三個項目部業務往來中，安排公司員工虛增對方地磅讀數，從而達到騙取對方交易金額，增加公司經營收入的目的。作為單位負責人，為單位的利益，以單位的名義實施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，是典型的單位行為。因此，該行為系單位犯罪。
2.馬某某的行為也不符合詐騙罪的構成要件。其一，缺乏非法佔有的目的。案件事實表明，利用干擾器虛增地磅噸數在公司是基本公開進行的，從購買儀器、安裝、稱重、結算均有多人參與，公司會計均知曉。其從未實際佔有上述非法所得，更無從談起先自己佔有，再轉移給公司佔有一說。也無法合理得出公司的錢當然就是自己的錢的結論。事實上，詐騙所得的收益全部進入公司大帳，二審判決前公司董事長的還拿單據提供給司法機關，證實公司對該項業務是一直控制的。其二，履行的是職務行為，屬於職務犯罪，其行為應歸屬於單位，而不是個人承擔。雖未表明詐騙系公司主要領導集體決策，但其是以公司總經理的身份決策，組織安排公司員工具體實施，所得收益歸屬於公司，故應定性為為公司謀取非法利益的職務行為。
3、司法實踐判例支持。如北京漢業科技有限公司法定代表人魏某詐騙案被判無罪。
注：關於詐騙罪的辯護思路，如上是按照無罪邏輯的，但如比照2002年最高檢的批覆，其是將單位組織的盜竊，追究直接責任人員的追訴標準提高一個檔，如此，比照詐騙罪，至少可以降低一個刑檔，在3-10年處刑。
第三，量刑方面
（1）辯為單位詐騙，則無罪。（2）為單位詐騙，作為直接責任人員，應在3-10年量刑。（3）判處13年本身的不均衡。
（三）聚眾鬥毆、故意毀壞財物罪
第一，法律適用邏輯錯誤，一個行為的連續發展階段，不應認定為兩罪。
案件事實表明，王某帶多人為達到獨霸供應黃沙、石子的目的，到與該公司簽有砂石供應協議的攪拌站鬧事，強要該站站長宋某某單方面撕毀公司的協議，並毆打宋某某及站內員工。在此過程中，與公司負責送貨的員工發生衝突，王某持刀將公司員工嚇跑，宋在向當地派出所報警的同時，公司員工向其老闆被告人求救。馬隨後帶多人攜帶木棍到現場，王某逃走。為洩憤，馬某某指揮員工將其奇瑞qq車玻璃砸壞。據此，整個事件系王某鬧事在先，尋釁滋事，強迫交易，公安機關公權力介入和公司自力救濟終止該行為。如前面已經認定是聚眾鬥毆（未遂），砸毀汽車玻璃本是聚眾鬥毆的行為所包含，就不存在單認一個故意毀壞財物罪；如像公安移送認定的尋釁滋事一罪，其中就包含任意毀壞財物的情形，也不應單認一個故意毀壞財物罪。
第二，聚眾鬥毆罪（未遂）不成立。理由如下：
（1）判決書事實認定馬某某預謀毆打王某證據不足。相反，事實是王某帶人主動到攪拌站打人鬧事，第三方宋某某已被迫報警，公司的員工對其自衛。鬥毆一說無事實支持。
（2）不符合聚眾鬥毆的構成要件，其一，雙方並未約定在攪拌站結夥鬥毆，缺乏相互結夥鬥毆的主觀故意。其二，客觀方面雙方也未實施鬥毆的行為。王某先打第三方宋某某，宋報警，員工對其攻擊未果，反被王某所持刀嚇走。其三，情節輕微，不認為是犯罪，並且已經做治安案件處理。
（3）違反一事不再罰原則，證據材料均為治安大隊所作，相關砸車的三人也受到治安處罰，該事件已經公安機關處理完畢，不能再作為刑事案件重複處罰。
第三，故意毀壞財物罪不應單獨認定。
如前所述，本來是一個被毆打報復的事件，不應認定為兩罪。前面的聚眾鬥毆罪不成立，只剩這個罪了。或者整體看是個尋釁滋事罪，但被害人王某有重大過錯，可以判處拘役。
第四，量刑偏重，應判處拘役或者管制為妥。
1、聚眾鬥毆罪，本應在三年以下量刑，有未遂狀態，且有私力救濟之嫌，就是要定該罪，也應在拘役以下量刑。判2年無論如何偏重。
2、故意毀壞財物罪，鑑定為6522元，剛到5000元的起刑點，本罪有拘役或者罰金刑，即使要定該罪，也宜單處罰金。
（四）聚眾淫亂罪
第一，是否構成本罪
1．證據方面：2013年3月21日公安找耿某某取證，本來其只是證實只有一次在客廳同時發生性關係，但這次取證其說還有一次在陽臺。證言顯然與自己之前的證言衝突，而且具體細節無法印證。
2．嫖娼行為能否認定為犯罪
3．馬京良不是首要分子：達不到刑法處罰條件：僅3人參與，該罪僅處罰首要分子和積極參加者，一般判決的都是有明顯的組織糾集多人淫亂的行為，如果說馬某某有組織行為，也是組織多人在其家中吸毒，對此已經被容留吸毒罪處罰。其對3人發生性交的行為談不上組織作用，對於跟一人還是兩人性交是很隨機的、偶然的安排，對此二名女子證言也證實是臨時讓他們一起性交的；判決只認定1次，馬也不是多次參加。
4．未侵犯社會秩序，不構成該罪。發生在自家陽臺，對一般公眾的性感情沒有侵犯，也就沒有侵犯該罪要求的性倫理秩序。三人相互同意在私家住宅發生性關係，無關乎其他人的性羞恥心。
5.該罪在司法實務中很少認定，社會呼籲全國人大廢除從流氓罪分離出來的該罪名。
第二，量刑偏重
情節如下：僅1次，2女1男，僅3人參與，在自家平臺，對社會風俗無任何損害，未讓在場的姜回想等人參與，判1年偏重。
三、犯罪情節的意見（略）
注：本案發生在2014年全國人大常委會對刑法第30條進行立法解釋之前，對於未規定追究單位刑事責任的，對主管人員和直接責任人員應否追究刑事責任，理論和實務均存在爭議，故選取單位不構成詐騙罪主體則個人無罪作為一個辯點。
李 煜
2015年3月
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