一、性質與合法性
1.1 概念重新界定
P2P（Peer to Peer）是一個互聯網學理概念，表示了互聯網的端對端信息交互方式和關係發生特徵。該交互是在對等網絡中實現的，不通過中間工作站平臺。相類似 的，P2P網絡貸款的模式主要表現為個人對個人的信息獲取和資金流向，在債權債務屬性關係中脫離了傳統的資金媒介。從這個意義上講，P2P網絡借貸涵蓋在 “金融脫媒”的概念裡。
在傳統技術下，受制於氣候地理、專業能力和物質成本等因素，大範圍的個人對個人的信息流動和關係發生是很難實現的。 自80年代以來，互聯網技術的持續發展較低成本地解決了信息的分散和不對稱性問題；而歷史數據的積累和數據挖掘技術的深化，又使得信息（數據）的真實性和 轉化價值得到提升。當這種互聯網P2P多重價值轉化在借貸領域時，出現了P2P網絡借貸（下稱“P2P網貸”）模式。
在該模式中，存在一個 中間服務方——P2P網貸平臺。其主要為網絡借貸的雙方提供信息流通交互、信息價值認定和其他促成交易完成的服務，但不作為借貸資金的債權債務方。具體服 務形式包括但不限於：借貸信息公佈、信用審核、法律手續、投資諮詢、逾期貸款追償以及其他增值服務等。有些P2P網貸平臺即使通過相關形式（銀行或第三方 支付平臺賬戶）提供了資金的中間託管結算（非必須，最好隔離）服務，也依然沒有逾越“非債權債務方”的邊界。
網絡借貸目前普遍被理解為基於互聯網技術的借貸，並籠統稱之為P2P網貸。這種觀點值得商榷，並可能在研究與監管中造成困惑。本研究認為，互聯網金融，及其具體表現形式之一的網絡借貸，首先是基於互聯網思想的金融，技術是作為必要支撐，而非只是金融技術的互聯網形式化。
互聯網的思想是點對點的信息互聯，網格化的關係聯接，從而形成信息交互，資源共享，優劣互補，並從這些數據信息中挖掘出價值。P2P網貸的模式正符合了這個 核心，即公眾化點對點信息交互和資金流動。在這種模式中，（信息和資金）交互雙方呈現多對多的形態，且參與者極其廣泛，借貸關係密集複雜，特徵正如毛細血 管般的線下民間借貸。另一方面，P2P網貸更是跨越了地域和關係網絡，實現了陌生人之間的互聯。
在這個意義上，P2P網貸形式並非只是一種 技術，而是理念與方式的革新，展現了金融脫媒和互聯網的結合在個人端的巨大能量。若是僅以技術化形式來看，阿里小貸和各大銀行遠程互聯網審貸模式都可以稱 為網絡借貸。但這兩者只是“網絡技術借貸”，並不是基於網絡的思想的。網絡的概念應該是超越計算機技術本身的。這種基於網絡技術的借貸往往都表現為審貸技 術的升級，借貸中的雙方參與者結構和產生的客觀效果並沒有實質改變。
僅以監管為例，來分析兩者的巨大區別。阿里小貸的機構形式是小貸公司， 放貸資金來自於資本金和有限融入資本，不涉及公眾利益，其風險承擔都在機構內部。監管部門對其有監測，但採用非審慎監管原則。而銀行利用互聯網技術進行貸 款業務，作為審貸技術升級，放貸主體和指標控制都不改變，不產生監管上的附加條款和壓力。事實上，阿里小貸和各大銀行在交易中的雙方結構仍是一對多的形 式；但在P2P網貸中，往往存在著廣泛的分散的網格狀的參與者，錯綜複雜的借貸關係（信息與資金的交叉多線條性關係）。在這種信息與資金的廣泛散點和網格 狀互聯中，產生了金融監管中最需嚴格審慎的公眾化利益問題（可能性），以及對於資金流監測、宏觀調控效果等諸多監管技術問題。
不可否認，網絡借貸和互聯網金融，都極大依賴於互聯網數據與技術。但是，P2P網貸背後的實質是公眾化點對點信息交互和資金流動，不僅僅只表現在互聯網技術端。本研究的對象集中於該意義上的P2P互聯網思維的借貸行為，不包含僅其形式為網絡技術的借貸行為。
1.2 發展概況與特點
自2005年以來，以Zopa為代表的P2P網絡借貸模式在歐美興起，之後迅速在世界範圍內推廣開來。該模式被廣泛複製，雖然總體市場規模不大，但表現出了旺盛的生命力和持續的創新能力。
P2P 網貸的市場規模並不大。據Lending Club官網12月最新數據，其成立6年來通過平臺共促成借貸金額為11億美金，其主要競爭者Prosper則共促成了4.33億美金借貸。據公開數據保 守估計，兩者佔據了美國P2P市場80%以上的份額。但這只是其累計借貸金額，說明目前整個市場空間還是有限的。至於盈利能力，Lending Club在11億美金的累計借貸額中，投資者獲得的回報為0.94億美金，而自身平臺剛剛開始盈利。幾個大型P2P網貸平臺也都處於扭虧為盈和接近盈虧平 衡的階段。至於風險控制，壞賬率在2%—8%之間，相比於傳統銀行並不低。但Lending Club拒絕的貸款申請為93億美金，是其累計借貸金額的8.5倍。這也說明即使在審慎性的條件下，國外標準的P2P網貸行業風險並不低。但在另一方面， 幾個較為成熟的P2P網貸平臺基本都獲得了知名投資機構和投資人的數千萬美金投資，卻又說明這個行業前景被看好。
P2P網貸模式的延伸性和 創新也同樣引人注目。在信息價值的獲取和實現方式上，其延伸到了社交領域，比如Lending Club嘗試利用Facebook等社交網絡的“軟信息”來尋找更多投資者、借貸者和進行信用審核。在借貸雙方匹配方式上，比如Prosper利用在線拍 賣平臺讓投資者進行貸款產品的競標。在多元化價值上，其延伸至公益領域，比如Kiva通過吸引公益投資者低息和免息貸款給貧困家庭，幫助他們改善生產和生 活。諸如此類，創新頗多。
國內和國外的P2P網貸平臺有很多類似之處，但也並非完全相同。比如兩者普遍是採用向借貸雙方收取服務費的模式來 盈利的，收費比例基本為借貸金額的1%—4%不等（國內相對高一些）。其提供服務也都包括交易中的信息公佈、信用認證、法務服務等等。但是，據 Lending Club官網上公佈，74.36%的借款者的借款用途是支付債務和償還信用卡欠款，這與國內普遍用於商業週轉的情況是不同的。至於國內，大量的P2P網貸 平臺提供了本金保障和線下盡職調查的服務，雖然其成本和收取費用都較高，但投資者風險也得到一定比例下降。對於國內外的P2P網貸平臺對比，本文且不深 入，將另文詳述，並嘗試對Prosper、Lending Club及WebBank模式進行研究。但需要說明的是，國內和國外的市場和法律環境不同，不應當做一些簡單的和主觀的指標性對比。
究其發展原因，有如下幾個方面。其一，細分市場的需求。其二，利潤和成本空間的吸引。其三，准入門檻較低和法律無特別監管。其四，互聯網技術、數據挖掘技術和信用體系的必要支撐。
尤 其是在中國，該模式發展速度驚人。短短几年，便發展出了數百家公司（媒體曾報道稱有上千家）。以2012年末的市場規模來看，保守估計借貸餘額在100億 以上。至於其發展動力，除了以上共性原因外，主要是國內現行金融體制對小微客戶的“排斥”現象使得市場上對小額貸款和短期週轉的資金需求尤其旺盛。同時， 國內的網貸平臺在業務中還延伸出了多種模式，而其中一些實際操作跨越了P2P的概念範疇，有觸碰法律邊界的嫌疑
P2P網貸形式和民間借貸在本質上是相同的，目前也參照民間借貸的法律進行判定。故其特點基本與民間借貸類似。相比於傳統的銀行貸款形式，P2P網貸呈現以下特點。
其 一，借貸雙方的廣泛性。如上文所說，P2P網貸的借貸雙方呈現的是散點網格狀的多對多形式，且針對非特定主體，使其參與者極其分散和廣泛。目前的借貸者主 要是個體工商和工薪階層，短期週轉需求佔據很大部分。參與者的廣泛性主要源於其准入門檻較低，參與方式靈活。借貸者只要有良好信用，即使缺乏擔保抵押，也 能夠獲得貸款；投資者即使擁有的資金量較小，對期限有嚴格要求，同樣能夠找到匹配的借款人。並且每一筆貸款中可以有多個投資者；每個投資者可以投資多筆貸 款。這使得具體業務形式上更加分散，參與群體上也更加廣泛。
其二，交易方式的靈活性和高效性。其主要內容包括借貸金額、預期利息、期限、還款方 式、擔保抵押方式和業務發生效率。在該平臺上，借款者和投資者的需求都是多樣化的，需要相互磨合和匹配。在這種磨合中，形成了多樣化的產品特徵（尤其是市 場化的預期利率）和交易方式。此外，P2P網貸業務往往淡化繁瑣的層層審批模式。在信用合格的情況下，手續簡單直接，高效率滿足借款者的資金需求。
其 三，風險性與預期收益率雙高。P2P網貸平臺上的借款者普遍是不被傳統金融機構接納的，其往往缺乏有效擔保和抵押，對貸款產品的需求特徵個性化，甚至可能是傳 統金融機構篩選後的“次級客戶”，故願意承受更高的預期利率獲得貸款。另一方面，P2P網貸平臺和投資者也面臨高成本的線下盡職調查的缺失或者不夠細緻的問 題，僅靠網絡信息的彙總分析對客戶進行信息真實性和還款能力的審核仍然是一個巨大挑戰和風險來源。
其四，互聯網技術的運用。如上文所說，在P2P網貸中，其參與者極其廣泛，借貸關係密集複雜。這種多對多的信息整合與審核，極大依賴於互聯網技術。事實上，P2P網貸形式的產生，也得益於信息技術尤其是信息整合技術和數據挖掘技術的發展。
綜上所述，P2P網貸滿足了市場需求，實現了社會效益，是普惠金融的有效補充。但上述特點中亦包含如下三點：參與者廣泛，資金進出靈活，風險較高。這三點構成了監管層面最擔憂的問題，也是監管技術上最難操作的方面。
2. 延伸模式及其合法性淺析
國內的網貸平臺形式多樣，並不能籠統地以P2P稱之。對於其性質的判定，有如下兩個關鍵：其一，真正的資金需求者與投資者是否直接簽訂借貸合同（直接發生債權債務關係）？其二，網貸平臺是否為投資者提供本金（及預期利息）保障服務？
按 照上述兩條標準，除了相對標準的“P2P網貸模式”，國內還出現了“基於P2P的小貸擔保”和“專業放貸人與債權轉讓結合”兩種延伸模式。前者是為了滿足 投資者的安全性要求而加入了“擔保性”條款。後者則是為了能更好的連接借款者的資金需求和投資者的理財需求，能主動地批量化開展業務，而不是被動等待各自 匹配。
2.1 2P網貸的合法性來源
傳統的P2P網貸模式是由借貸雙方直接簽訂債權 債務合同，網貸平臺只提供第三方服務且不承諾本金保障。P2P網貸平臺承擔的是信息公佈、信用認定、法律手續和投資諮詢的職能（有時候還包括資金託管結算 中介、逾期貸款追償等服務），收取服務費，不參與到借貸的實質經濟利益中。
《合同法》第十二章關於“借款合同”的規定肯定了民間借貸的合法性。《民法通則》中也有“合法的借貸關係受到法律保護”的模糊表述。
需 要補充和明確的是民間借貸的概念。在司法實踐中，一般把自然人作為一方當事人，而另一方不是合法金融機構的借貸作為民間借貸。最高人民法院在《關於如何確 認公民與企業之間借貸行為效力問題的批覆》中認為，公民與非金融企業之間的借貸屬於民間借貸。這也有利於確定借款方是企業法人的P2P實際案例的合法性。 當然，若是企業法人作為出借方，則需要滿足其他法律要求。
《合同法》在第211條上規定：自然人之間的借款合同約定支付預期利息的，借款的預期利率 不得違反國家有關限制借款預期利率的規定。而更早前的司法解釋中（最高人民法院《關於人民法院審理借貸案件的若干意見》第6條）規定：民間借貸的預期利率可以適當 高於銀行的預期利率，各地人民法院可以根據本地區的實際情況具體掌握，但最高不得超過銀行同類貸款預期利率的四倍。超出此限度的，超出部分的預期利息不予保護。《合同 法》和該司法解釋也就基本構成了“高利貸標準”的定義和自然人之間合理預期利率借貸的合法性。
另外，《合同法》第二十三章“居間合同”的第426條中規定：居間人促成合同成立的，委託人應當按照約定支付報酬。此條也就肯定了P2P網貸平臺收取服務費的合法性。
以 此來看，在P2P網貸的模式中，各方只要守住基準貸款預期利率4倍的邊界，則其在《合同法》及相關司法解釋框架下，合法性問題得到初步解決。民間普遍把高於4 倍基準貸款預期利率的借貸關係成為“高利貸”。當這種高預期利率被稱作“高利貸”時，也連帶了道義上的譴責。在國內P2P網貸實踐中，出現了實際預期利率不超過4倍， 但加上P2P平臺的服務費用超過4倍基準貸款預期利率的情形，目前沒有能判斷其違法的法律依據。何況，資金成本是一個市場化的行為，片面進行道義譴責也沒有必 要。更明確的法律地位應當在《放貸人條例》中體現出來，或對合同法做出更細緻的司法解釋，包括對“4倍”概念的合理性解釋和調整。
2.2 基於P2P的小貸擔保
若是雙方直接簽訂借貸合同，但P2P網貸平臺承諾以自有資金為投資人提供本金（及預期利息）保障（以平臺先行墊付或者購買壞賬合同等形式），可認為是小貸擔保模式。
對 其性質的判定要基於保障（賠付）資金的來源。P2P網貸平臺普遍劃撥部分收入到風險儲備池的方式用於投資者保障計劃（普遍是照銀行體系以貸款總額的2%作 為風險儲備進入資金池）。若其賠付金額完全限定於風險儲備池的範圍內，則可認為是投資者保護計劃，不是擔保；這種投資者保護機制對風險的控制是有限的，責 任承擔主體也不涉及P2P網貸平臺本身。目前有些P2P網貸平臺在宣傳中模糊地承諾對投資數額較大的VIP客戶墊付平臺逾期貸款的本金和預期利息，但不明確說 明風險承擔的主體和範圍。這種做法是不合適的，應當避免含糊其辭的“本金保障”的不當宣傳。
另一方面，本研究認為，只要P2P網貸平臺承諾提供本金保障，不明確風險儲備池中的資金作為全部償付來源（非有限），並且以自身平臺為風險承擔主體時，平臺已經實質參與到了借貸經濟利益鏈條之中，不獨立在交易之外，具有融資性擔保公司的實質。
以上文的概念界定和論述，這樣的小貸擔保模式並沒有脫離P2P網貸的點對點的債權債務發生關係的核心理念，但已經不能算是嚴格意義的金融脫媒了。雙方交易中產生了收取費用的擔保作為增信手段。小貸擔保機構（網貸平臺）成為了實質介入資金利益關係的金融媒介。
小 貸擔保的模式涉嫌特殊超範圍經營。法律上對一般超範圍經營（不需要經營專項許可）保持容忍度。但是進行批量化（非單一）的擔保行為屬於需要許可的特殊目的 經營活動，還需接受地方政府指定的相關部門的業務監管，而不僅僅是登記註冊管理。在《公司法》和《企業經營範圍登記管理規定》等多項法規中，均對特殊超範 圍經營做出了性質判定和處罰規定。雖然這樣的平臺一般自稱為P2P，按照一般工商企業註冊，但業務範圍中並不包含擔保業務，槓桿比率超過擔保公司法定要 求，也不接受地方政府指定部門的金融監管。故其擔保的經營行為涉嫌觸碰法律邊界。引入擔保的商業邏輯是可以理解的，但是其涉嫌超範圍經營也是事實。
另一種情況是：P2P網貸平臺引入了其他擔保機構，但是兩者是高關聯性的公司。若是如此，該交易是一種關聯行為，但不能認定平臺公司具有擔保實質。對於上述（關聯）擔保行為，不宜進行一刀切的法律性質認定監管舉措，應當關注背後的風險實質再進行分類分級處理。
2.3 專業放貸人與債權轉讓
若 是借貸雙方不直接簽訂債權債務合同，而採用第三方個人先行放款給資金需求者，再由該三方個人將債權轉讓給投資者（P2P平臺為該交易過程提供服務）的形 式，可認為是專業放貸人與債權轉讓結合的模式。在這個過程中，網貸平臺仍然是傳統的P2P模式，只是這個平臺必然地與該第三方個人產生緊密關係，從而產生 法律上的一些關聯性質疑。研究者及媒體普遍質疑這種（總體）模式能否被認為是P2P。本研究認為，其模式是傳統P2P網貸的延伸，總體上能否稱為P2P並 不容易確定。不過，其是否P2P並不重要，只要滿足社會需求，合理合法、風險可控，即使是另一種模式又有何妨？關鍵是清晰地認識其中的風險並以此推進監管 上的風險監控與管理。
專業放貸人與債權轉讓的模式主要涉及變相吸收公眾存款的問題，相關政策層領導也表達了對其的法律質疑。此外，在這個模式中，因為投資者和借貸者的金額和期限需求不能一一匹配，還不可避免地涉及到金額錯配和期限錯配的問題，隱含了法律合規方面的潛在風險。
《最 高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第一條提到，違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行 為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：
（一）未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
按 此標準，直觀來看目前有多個網貸平臺有變相吸收公眾存款的嫌疑。本研究認為，在這個模糊地帶，核心問題在於：這些資金流轉的行為是否基於已經形成的債權債 務關係，是一種信息對稱的雙方認可的價值交換；從相反的角度看，轉讓雙方是否形成新的存款、債務或者股權關係，專業放貸人是否有先獲取資金放貸再轉讓債權 的行為。這些問題的答案，是判定“債權轉讓”和“吸收資金”的法理邊界的重要依據。“是否基於已經形成的債權債務關係”應當成為判定中重要的法律事實。何 況，非法集資的概念往往和“不明確資金用途”以及“非法佔有為目的”相關。這在正常的債權轉讓中並沒有出現。
《合同法》第79條規定“債權 人可以將合同的權利全部或者部分轉讓給第三人”。雖然合同法沒有對轉讓的具體金額、期限、次數做出明確規定，但僅以此條文而言，可認為該債權轉讓行為尚在 《合同法》的合規區間內。關於這些金融行為新形式，政策層面尚未有統一的細緻的法規，邊界並不明確，看似模稜兩可。故對其判斷應慎之又慎，這也是法學精神 之所在。
此外還有一個問題是關於債務人的知情權和協議規範。《合同法》第80條中規定：債權人轉讓權利的，應當通知債務人。未經通知，該轉 讓對債務人不發生效力。何況在實務中，債權轉讓模式中還涉及的金額錯配（即非全部權利）還牽連到三方的合同，必是多方的信息交互和關係發生。在此轉讓過程 中，應當極其注意債務人的知情權，而不應該簽訂籠統的三方服務合同來獲得過程簡便和更大操作空間，忽略債務人的權利，或者乾脆使投資人和借款人處於信息隔 離的狀態。至於P2P網貸涉及理財平臺和相關模式中投資人的投資決策權和信息公開度的相關信息，將在下文詳述。
有關部門應該在清楚瞭解上述事實基礎上，謹慎對其進行法律判定，合理出臺措施。片面性地判斷其違法並不利於對民間資本的陽光化導向和合理化監管，但也不應當任由其粗放發展。
