契约的解除，是指在订立契约后，通过一方当事人的意思表示，溯及消灭契约关系，使尚未履行的债务失去履行必要，如果存在已经履行的债务，则通过相互返还清算法律关系。[1]当合同发生法定的或当事人约定的解除情形时，当事人拥有法定或者约定解除权。法定解除权、约定解除权均为形成权，[2]仅依解除权人的单方意思表示即可发生合同效力溯及既往消灭的法律效果。《合同法》第96条第1款规定，当事人一方主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。这说明解除权人仅以自己单方的意思表示即可解除合同，无需经过裁判。但解除权人必须作出解除合同的意思表示并送达对方，否则不产生合同解除的法律效果。
合同解除权属于私力救济权，它是解除权人在法律允许的范围内，依靠自身实力，通过实施解除行为以救济自已被侵害的合法权益之民事权利。当解除权人认为解除条件具备时，是否行使由当事人依个人意愿决定，无需依靠他方的配合或认可来实现。合同解除属于契约严守原则的例外，按照契约严守原则，当事人应当依照合同享有权利、承担义务，使合同目的得以正常实现。但由于种种原因，合同得不到正常履行在所难免，应当允许当事人通过合同解除的方式提前终止合同关系，以适应形势变化的需要。[3]在最高法院司法实践中，对于有权解除合同的主体、解除合同能否主张违约金、合同任意解除权能否放弃等问题均存在一定争议，本章将对此展开分析。
第一节 解除权行使主体
合同解除权的行使主体在理论上和司法实践中均存在一定争议。有学者认为，“合同的解除权行使主体，除因不可归责于任何一方的因素导致合同无效外，只能是受害方享有该权利，违约方不得行使。”[4]也有观点认为，我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定。违约方的合同解除权，在我国现有的法律框架内能够找到明确依据。《合同法》第110条规定，在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。因此，在出现上述情形时，违约方得以主张免除合同义务的履行。[5]
一、违约方与法定解除权
法定解除权主要体现在《合同法》第94条。依据我国合同法领域权威专家的观点，除第（1）项外，该条中的“当事人”是指“非违约方”。[6]即在出现第（2）、（3）、（4）项中的情形时，违约方不可以行使合同解除权。因此，学术界主流观点均认为违约方没有合同法定解除权，守约方才享有合同法定解除权。
在深圳市富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司等合作开发房地产合同纠纷案[7]中，最高法院认为，由于项目建设中富山宝公司构成根本违约，导致未完工程被列为清理对象的深圳市52个问题楼盘之一，致使双方签订合同的目的无法实现。因此，福星公司有权解除其与富山宝公司之间的《合作投资兴建三星花园合同书》。鉴于此，作为守约一方的福星公司委托律师向富山宝公司发函，提出解除双方之间的《合作投资兴建三星花园合同书》，是享有合同解除权的一方行使法定解除权，并无不当。[8]2005年第3期，最高法院公报刊载了上海万顺房地产开发公司诉永新实业发展有限公司等合作开发协议纠纷案。该案中，最高法院认为，由于合同解除制度之意旨在于将解除权赋予守约方，而永新公司发出“4.1”函时仍处于违约状态，故永新公司不能享有合同解除权。[9]该案判决认为违约方不享有合同解除的权利。
在解巍与王吉财股权转让纠纷案中，最高法院认为，合同的解除是法律允许非违约方在对方违约的情况下可采取的补救方式，是否愿意继续受到合同约束的选择权在于非违约方。
该判决书认为，解巍主张根据双方签订的《股权转让协议书》第四条的约定，“如乙方原因合同不能履行，乙方投入及收益不予返还并承担违约责任”，其可以以放弃目标公司的投入及收益并承担违约责任为代价而解除合同。从合同约定来看，该条款是对违约责任而非对合同解除条件的约定，在解巍违约的情形下，其承担违约责任并不能必然享有解除合同的权利。因合同的解除是法律允许非违约方在对方违约的情况下可采取的补救方式，是否愿意继续受到合同约束的选择权在于非违约方。具体到本案，即使解巍的经济状况严重恶化，可能导致王吉财的股权转让对价难以实际全部实现，但王吉财作为非违约方，仍然愿意继续履行案涉股权转让协议，以转让全部股权为代价获取对解巍的金钱债权，其该项选择权应得到法律保护。故解巍以该合同条款的约定作为其行使合同解除权的依据不能成立。[10]
在海南金凯汽车工业有限公司与海南融元实业有限公司等合作开发房地产合同纠纷案中，最高法院认为，应对《合同法》第94条第（2）、（3）、（4）项进行限缩性解释，即应解释为当事人一方违约时，另一守约方才享有合同解除权，而违约方并不享有合同解除权。
关于金凯公司诉请解除合同的问题，最高法院认为，合同的解除包括约定解除和法定解除。金凯公司并未提交证据证明其已与融元公司就解除《项目合作协议》达成了意思表示一致，因此不符合约定解除的条件。关于法定解除，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定了五项情形，其中第二、三、四项均为当事人一方违约时的法定解除，对此条款应做限缩性解除，理解为当事人一方违约时，另一守约方享有合同解除权，而违约方并不享有合同解除权。金凯公司主张融元公司迟延履行设立项目公司以及向项目公司注资的义务，但金凯公司在尚未解除与融元公司签订的《项目合作协议》的情况下，又将涉案土地作为出资与吕新山、第三人弘美丽岛公司签订了项目投资入股合同书，并组建了项目合作公司，以自己的行为表明不再履行与融元公司的《项目合作协议》，金凯公司存在根本性违约行为。金凯公司作为违约方，并不享有《合同法》第九十四条规定的法定合同解除权。因此，原审判决驳回金凯公司要求解除《项目合作协议》的反诉请求并无不当。[11]
在海南昌江鑫龙房地产开发有限公司与海南献林建筑安装工程有限公司建设工程施工合同纠纷案中，最高法院认为，法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，为保护相对人免受不公平结果损害，法定解除权通常赋予守约方而非违约方。
最高法院认为，关于鑫龙公司请求解除《2014年合同》的主张能否得到支持的问题。鑫龙公司依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定，请求解除《2014年合同》。本院认为，鑫龙公司该主张不能得到支持。首先，合同法第九十四条第三项关于“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行”，当事人可以解除合同的规定，以及《建设工程解释》第八条第二项关于“合同约定的期限内没有完工，且在发包人催告的合理期限内仍未完工的”，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持的规定，均为规定法定解除合同的条款，即合同生效后，没有履行或者未履行完毕前，当事人在法律规定的解除条件出现时，行使解除权而使合同关系消灭。法定解除权，就其性质而言是一种形成权，是指权利人依自己单方意思表示即可使民事法律关系消灭的权利，正由于法定解除权赋予了权利主体以单方意思表示干预法律关系的权利，从保护相对人免受不公平结果损害，以及维护交易安全和稳定，鼓励交易的角度出发，法定解除权通常应赋予守约方而非违约方。就本案而言，即便承包人出现了迟延履行，如其有正当理由，发包人解除合同的主张亦不能得到支持。其次，根据二审查明的事实，依据《2014年合同》等合同文件的约定，案涉项目中标价为98682324.26元，鑫龙公司应于合同签订后支付合同价款的25%即24670581.06元，于工程量完成50%时支付至合同价款的65%即64143510.77元。从鑫龙公司开始付款至2014年4月，鑫龙公司累计付款330万元，未达到合同价款的25%；至2014年10月，因水泥问题导致1#、7#楼出现质量问题时，鑫龙公司累计付款910万元，亦未达到合同价款的25%；至2014年11月，S7-S15完工且通过初步验收，鑫龙公司累计付款1080万元，仍未达到合同价款的25%。因此，鑫龙公司未按合同约定支付工程价款，构成违约。献林公司虽因补救质量问题拖延了工期，但经过整改补救，1#、7#号楼主体分部工程质量验收合格。故二审法院认为献林公司属一般违约，相比而言，鑫龙公司未按合同约定足额支付工程款，构成严重违约，不支持鑫龙公司解除《2014年合同》的主张，亦未有不当。此外，鑫龙公司需依约按期支付工程价款的义务不因献林公司是否有催促其支付而免除；鑫龙公司在合同签订后便应支付献林公司合同价款25%的工程价款，该项支付义务不以工程量的完成进度为前提，故献林公司是否有按月报送工程量报告亦不能免除鑫龙公司迟延支付的违约责任；工程量是否已完成50%及其具体时间节点不详，亦不影响鑫龙公司因未依约按期支付献林公司合同价款25%的工程价款而产生的违约责任。且鑫龙公司在二审庭审中认可献林公司大约完成工程量5000万元。本案因鑫龙公司违约在先，献林公司的迟延履行存在正当理由，鑫龙公司依据合同法第九十四条第三项以及《建设工程解释》第八条第二项的规定请求解除《2014年合同》，因不符合上述条款有关法定解除合同的条件，其该项申请再审理由无事实和法律依据，本院不予支持。[12]
在陕西天宝大豆食品技术研究所与汾州裕源土特产品有限公司技术合同纠纷案中，最高法院认为，《合同法》第94条第4项合同法定解除权的行使须以乙方的违约行为致使合同目的落空为标准。[13]
在东京日进佳芭拉株式会社等与大连民翊荣子经贸有限公司合同纠纷案中，最高法院认为，作为违约方，依法不享有合同解除权。
该裁定书认为，四方协议的内容是当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人应当按照约定各自履行自己的义务。东京日进和大连日进以合作过程中出现“不和谐事件”为由单方面通知荣子公司解除合同并停止向荣子公司供货，不符合合同约定。原判决认定东京日进和大连日进在合同履行期间擅自解除合同，已构成违约并无不当。东京日进和大连日进作为违约方，依法不享有合同解除权，应当按照合同法第一百一十三条的规定向荣子公司赔偿损失，因此原判决在适用法律方面并无错误。按照合同法第一百一十三条的规定，东京日进和大连日进对荣子公司的损失赔偿额应相当于因其违约给荣子公司造成的损失，包括荣子公司本可以通过履行合同获得的利益。由于四方协议载明了协议各方协作顺利、预见客户增加等内容，原判决据此认为东京日进和大连日进应当预见到其代理商与目标客户存在持续的销售合同及利润空间，并认为本案中荣子公司的可得利益损失相当于该公司预期转售利润的损失有事实依据，并无不当。该损失额的确定方法没有超过违反合同方东京日进和大连日进应当预见的损失。在东京日进和大连日进违约的情况下，本案损失额的确定无需以荣子公司合同相对人的索赔为依据。荣子公司是否有其他能力履行其与客户之间的合同、合同是否有技术协议、合同履行期是二年还是三、四年都与确定荣子公司的损失无关。东京日进和大连日进也没有证据证明荣子公司有人为扩大损失的行为，其关于原判决确定的损失缺乏证据证明的主张不能成立。[14]
二、违约方在一定条件下享有法定解除权
根据我国合同法分则的规定，委托人、承揽人、托运人享有任意解除权。这意味着即使这三个主体属于违约方，其也享有合同解除权。可见，现行合同法明文规定了特定情形下违约方享有合同解除权的情形。但针对合同法总则部分，对于违约方是否享有合同法定解除权的问题，理论界和司法实务界均存有较大争议。有观点认为，我国现行法律并没有关于违约方不得解除合同的明确规定。且我国《合同法》第110条规定，在当事人一方不履行非金钱义务或者履行非金钱义务不符合约定时，对方可以要求继续履行，但有下列情形之一的除外：法律上或事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行。因此，在出现上述情形时，违约方可以主张免除合同义务的履行。即尽管不能依据《合同法》第94条的规定行使法定解除权，但是在合同无法继续履行或强制履行成本过高的情形下，强制履行显然是非理性的选择。依据《合同法》第110条的规定，违约方可以以承担违约责任的代价换取对合同义务履行的免除。在合同履行存在该条规定的情形时，违约方主张解除合同应予支持。[15]
孙良国教授认为，赋予违约方解除权必须经由符合整体法秩序的 “法外续法”，即依据以效率为根据的诚实信用原则创设新规则。然而，违约方的解除权并不能成为一般规则，只有在符合分割式或内在关联性商事经营、无过错以及导致不成比例效率损失等严格条件下，该权利才可实现利益均衡，具有正当性。[16]
2006年第6期，最高法院公报收录了新宇公司诉冯玉梅商铺买卖合同纠纷案，该案判决援引《合同法》第110条，承认了违约方一定条件下也享有合同解除权，并支持违约方的解除合同请求。其裁判要旨指出：“有违约行为的一方当事人请求解除合同，没有违约行为的另一方当事人要求继续履行合同，当违约方继续履约所需的财力、物力超过合同双方基于合同履行所能获得的利益，合同已不具备继续履行的条件时，为衡平双方当事人利益，可以允许违约方解除合同，但必须由违约方向对方承担赔偿责任，以保证对方当事人的现实既得利益不因合同解除而减少。”[17]
实践中，有的法院在租赁合同中也确认了违约方享有合同解除权。如《北京市高级人民法院关于审理房屋租赁合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第24 条规定：经法院释明出租人坚持不解除的，考虑到承租人不愿继续履行租赁合同，该义务性质又不宜强制履行，租赁合同目的已无法实现，法院可以直接判决解除租赁合同，并根据案件具体情况以出租人收回房屋、当事人起诉或判决生效之日等时间合理确定合同解除的具体时间。
但司法判例仍在不断突破传统观念，如耀玮公司等诉天马电影公司租赁合同纠纷案[18]，该案历经一审、二审、广东省高院再审指令佛山中院再审，佛山中院再审依然维持违约方在本案享有合同解除权之结论。“审判实践中一方当事人选择违约要求解除合同的案例比比皆是，……因而，我国一贯坚持的合同全面履行原则应作适当调整,在合同无法继续履行的情况下,双方当事人均可是行使这一权利的主体。”[19]尽管如此，但在实际操作层面，无论是有效的指导性文件，还是法院法官，均大多支持违约方无合同解除权的观点。如广东省高级人民法院《关于商事审判疑难法律问题的解答》规定：“法律并没有赋予违约方合同法定解除权，除非双方有明确约定，对于违约方解除合同的请求，人民法院不予支持。”
三、双方均违约时应综合判断合同解除权行使主体
2015年第5期，最高法院公报收录了兰州滩尖子永昶商贸有限责任公司等与爱之泰房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷案[20]，该案的裁判要旨指出：“在双务合同中，双方均存在违约的情况下，应根据合同义务分配情况、合同履行程度以及各方违约程度大小等综合因素，判断合同当事人是否享有解除权。”该判决虽然倾向于将合同解除权赋予已经履行了主要义务的承担方，但并非十分明确。这一判例透露出的信息是：在双方都有违约行为的情形下，合同解除权归属何方有一定的张力和较大的弹性。[21]
第二节 合同解除事由
学理上，一般将合同解除的事由分为协议解除（《合同法》第93条第1款）、法定解除（《合同法》第94条）和约定解除（《合同法》第93条第2款）。本文重点分析法定解除和约定解除（协议解除另表）。
一、法定解除
法定解除是指，由法律直接加以规定，当一定事由发生时，一方当事人享有的直接解除合同的权利。中国现行《合同法》在充分吸收两大法系及国际公约立法经验的基础上，对法定解除条件作了较为严格的限制。
（一）不可抗力
不可抗力是指不可预见、不可避免、不可克服的客观情况。当出现不可抗力时，毫无疑问，合同的履行会受到影响。不可抗力事件的发生，对履行合同的影响有大有小，有时只是暂时影响合同的履行，有时则可能使合同永久无法履行。如果只是暂时影响合同的履行，则可以通过顺延日期履行以实现合同目的，尚不能行使合同解除权。只有当这种影响十分重大，导致合同目的无法实现时，才会产生法定解除的问题，此时，双方当事人均可按照法律之规定终止合同。一般而言，当事人订立合同均希望以此实现一定合同目的，当不可抗力致使合同目的失去实现之可能时，合同继续履行对当事人没有任何价值，如果要求当事人继续履行合同，则可能导致不公平的结果，对于受到不可抗力影响的一方当事人之损失将继续扩大。因此，当出现不可抗力导致合同目的完全失去实现之可能性时，应当允许当事人解除合同，使双方摆脱合同的束缚。
（二）预期违约
预期违约是指双方当事人在合同签订后，没有正当理由，明确表示或者以自己的行为表示其在履行期限到来后将不会履行合同义务的行为。预期违约主要规定在我国《合同法》第94条第2项，即“在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。”当一方出现预期违约时，另一方可以要求解除合同，以终止当事人双方的权利义务关系。预期违约是履行期限到来之前的行为，它并不意味着实际上未履行，只是由于一方的行为让对方丧失了合同履行的期待权。
（三） 催告未果的迟延履行
迟延履行是指债务人无正当理由，在约定的履行期限届满时，仍未履行债务的行为。迟延履行主要规定在我国《合同法》第94条第3项，适用此项解除合同时，需要满足“主要债务、“经催告”以及“在合理期限内仍未履行”三个要素。此处的迟延履行应当是合同一方当事人迟延履行主要债务，但并未导致合同目的不能实现，这有别于根本违约。
（四）合同目的落空
合同目的落空，包括迟延履行不能实现合同目的以及因其他违约行为致使不能实现合同目的的情形。迟延履行不能实现合同目的包括：1、当事人在合同中明确约定超过期限履行合同，债权人将不接受履行，而债务人履行迟延；2、履行期限构成合同的必要因素，超过期限履行将严重影响订立合同所期望的经济利益；3、继续履行不能获得合同利益。
其他违约行为包括：完全不履行，履行质量与合同约定严重不符，部分履行合同，且该部分所占比例很小，以及根据《买卖合同司法解释》(法释〔2012〕8号)第25条之规定，若出卖人没有履行或者不当履行从给付义务，致使买受人不能实现合同目的等情形。[22]
（五）情势变更
根据《合同法司法解释二》第26条之规定，合同成立后，客观情况发生了当事人订立合同时无法预见、非不可抗力的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的的，人民法院可以根据当事人的请求判决解除合同。详见本书第十七章《情势变更原则论述》。
（六）任意解除权
我国现行法律规定的当事人享有任意解除权的有名合同包括以下几种类型：
1、不定期租赁合同。根据《合同法》第232条之规定，不定期租赁合同，当事人可以随时解除；
2、委托合同。根据《合同法》第410条之规定，委托人或者受托人均可以随时解除委托合同；
3、承揽合同。《合同法》第268条规定，定作人可以随时解除承揽合同；
4、货运合同。根据《合同法》第308条之规定，在承运人将货物交付收货人之前，托运人可以要求承运人中止运输、返还货物、变更到达地或者将货物交给其他收货人；
5、保管合同。根据《合同法》第376条之规定，寄存人可以随时领取保管物；
6、保险合同。《保险法》第15条规定：除本法另有规定或者保险合同另有约定外，保险合同成立后，投保人可以解除合同，保险人不得解除合同。
（七）不安抗辩权
根据《合同法》第69条之规定，一方当事人因行使不安抗辩权而中止履行合同，另一方当事人在合理期限内未恢复履行能力，也未提供适当担保的，中止履行的一方可以请求解除合同。
二、约定解除
约定解除，是指当事人约定于一定事由发生时，一方或双方享有合同解除权，从而解除合同的行为。约定解除权的产生是基于当事人双方的约定，这种约定可以在订立合同时约定，也可以在订立合同后另行约定。根据《合同法》第93条第2款“当事人可以约定解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”之规定可知，当事人在约定解除权时，可以附加一定条件，条件成就时，权利人即可行使合同解除权。值得注意的是，当发生符合行使约定解除权的事由时，并不当然出现合同解除的后果，而必须由解除权人在解除期限内向对方发出解除合同的意思表示。通知到达时，合同解除。此外，解除合同既可在诉讼外提出，也可在诉讼中提出，且若有解除权行使方法之特殊约定的，应依其约定。
（待续）
【丁义平律师团队】
丁义平，江西修水人，先后就读于江西师范大学和厦门大学，获法学硕士学位，研究生学历。现任北京大成律师事务所中国区争议解决专业委员会理事，大成律师事务所深圳办公室争议解决部副主任、大成律师事务所深圳办公室争议解决专业组牵头人。
长期专注于民商事诉讼与仲裁法律业务及大型公司常年法律顾问，特别集中于大型企业法律风险防范及重大疑难复杂之建设工程纠纷、公司类诉讼和境内外商事争端解决。执业以来，累计为诸多大型企业提供常年法律顾问服务，代理了大量重大民商事诉讼与仲裁案件，具有丰富的法律服务经验。
自2015年至今，一直担任最高人民法院第一巡回法庭第一、第二期志愿律师。2017年11月28日，经最高人民法院第一巡回法庭推荐，深圳市律师协会授予“最高人民法院第一巡回法庭第一期志愿律师团优秀志愿律师”荣誉称号。
自2014年至今，已经出版了两部学术著作和发表了多篇有重要影响力的学术论文，其中2018年出版的《通向再审之路-最高人民法院民商事再审疑难实务》（该书56万字）更是受到深圳市律师协会、法律出版社及相关专家的高度肯定。该书由中国法学会民法学研究会副会长、清华大学法学院崔建远教授和中国民事诉讼法学研究会副会长、厦门大学法学院齐树洁教授联袂推荐，并由崔建远教授作序，由深圳市律师协会资助，于2018年8月1日在法律出版社公开出版，2018年12月，该专著荣获深圳市律师协会成立30周年之“最佳专著奖”。
