[实务]从施工范围、开竣工日期、施工内容等来认定实际履行合同

作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 仲裁员 合伙人

一、案例索引

1、最高院《江苏帝成建设集团有限公司、新疆金正大农佳乐生态工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2020）最高法民申1242号，审判长陈纪忠，裁判日期二〇二〇年三月三十日。

2、新疆高院《江苏帝成建设集团有限公司、新疆金正大农佳乐生态工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）新民终62号，审判长崔瑜，裁判日期二〇一九年七月三十一日。

二、案情简介

发包方：新疆金正大农佳乐生态工程有限公司（以下简称金正大公司）

承包方：江苏帝成建设集团有限公司（以下简称帝成公司）

金正大公司与帝成公司为本案讼争工程先后签订了四份合同，分别是2015年5月23日签订的《建设工程施工合同》（以下简称5月施工合同）、2015年8月12日签订的《补充协议书》以及2015年12月16日签订的两份《建设工程施工合同》，其中2015年12月16日签订的两份《建设工程施工合同》系在行政管理部门登记备案的合同（以下简称12月备案合同）。双方对5月施工合同及12月备案合同的真实性无异议，帝成公司对《补充协议书》的真实性未提出异议，仅认为该协议未实际履行。

争议焦点：案涉工程应当按5月施工合同结算还是应当按12月备案合同结算？（即如何确定实际履行合同）

三、裁判摘要

（一）新疆高院二审

对于双方实际履行合同的问题，第一，施工的范围。5月施工合同约定的施工范围为1#原料库、一车间、1#成品库、栈桥、沉降室、生产办公室、2#原料库、二车间、2#成品库、硝酸钾库、综合楼、宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明）、设备基础等附属工程。12月备案合同约定的施工范围为基础主体、装饰、水电消防、设备基础。帝成公司提交的《新疆金正大农佳乐生态工程有限公司工程竣工验收报告单》中的工程范围为1#、2#原料库，1#、2#成品库，1#、2#车间、栈桥、沉降室，生产办公楼，综合楼，宿舍楼（不含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电气照明），设备基础等附属工程，且帝成公司认可12月备案合同的施工范围不仅包括竣工验收报告单中的范围部分，还包括由第三方施工的工程部分，故帝成公司施工的范围并非12月备案合同约定的全部施工内容，而与5月份合同约定的施工内容相同。第二，工程开工和竣工日期。5月施工合同及其补充协议约定的施工日期为2015年5月25日至2015年10月30日，12月备案合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日。庭审中双方当事人均认可涉案项目帝成公司从2015年4月开始施工，并于2016年6月19日竣工，开工日期和竣工日期均远早于12月备案合同约定的日期，显然帝成公司不是完全依据12月备案合同约定的施工期限进行的施工。第三，在12月备案合同订立前，金正大公司已与第三方订立了分包合同，但在12月备份合同中并未将已分包的工程在施工内容中剔除。从以上三点足以认定，帝成公司进行施工履行的是5月份合同。

（二）最高院再审

首先，从实际工程进度来看，帝成公司在2015年4月已进场施工，5月施工合同约定工程于2015年8月25日完工，之后《补充协议书》中将工期延长至2015年10月30日；12月备案合同签订时实际已完成大部分工程，但12月备案合同约定的施工日期为2015年12月25日至2016年12月25日；12月备案合同约定的施工日期与实际施工时间及《补充协议书》的约定均不符。

其次，从实际施工范围来看，5月施工合同的承包范围不包含门窗、内外墙涂料、钢结构、库房车间电器照明，帝成公司实际施工内容与5月施工合同工程内容一致，与12月备案合同内容不相符。

再次，从工程价款约定来看，12月备案合同为单价合同，单价完全按照金正大公司委托的造价咨询机构所作出的造价进行约定；12月备案合同中约定的部分施工内容在该合同签订时已由金正大公司分包给他人施工，该合同中并未剔除由他人施工部分，而是将全部工程进行造价。5月施工合同是总价合同，包含有图部分的固定价及无图部分的预估价，该合同对工程未出图部分及变更部分约定“工程结算价下浮15%为最终结算价”，对未确定部分的计量取费亦进行了约定。5月施工合同约定的工程价款更符合双方协商的结果。故结合以上，原判决依据5月施工合同认定工程价款，并无不当。

四、启示与总结

实务经验——从施工范围、开竣工日期、施工内容等来认定实际履行合同，对律师来讲，通过实务经验的学习可以拓展我们办案视野，提升办案能力，对于工程管理者而言，可以在项目管理中规避风险（别人教训都是钱买来的），稳定项目盈收，应该说是受益匪浅。

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