層層轉包分包的中間轉包人、違法分包人對實際施工人承擔付款責任的個案分析
呂興躍藍雁律師
11小時前
呂興躍藍雁律師
6小時前 ·
——既非發包人也非合同相對人的中間轉包、違法分包人對實際施工人承擔付款責任的意見
柳y虎訴fn縣城市建設經營投資有限責任公司、合肥市公lq梁工程有限責任公司、安徽hq建設工程有限公司、hq建設工程施工合同糾紛一案，業經法院開庭審理。根據雙方證據及本案庭審調查情況，依據法律和相關司法解釋規定，代理人僅就本案中幾個重要問題發表如下意見，望法院能夠採納：
一、本案中，合肥lq公司與hq公司是借用資質的“掛靠關係”，該兩公司應依法對實際施工人承擔連帶支付工程價款責任。
△根據《建築法》第26條的規定，凡是轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人使用本單位名義承攬建設工程的，均屬借用資質或者資質掛靠行為。建築行業中的掛靠經營行為，主要是指沒有相應資質或建築資質較低的企業、其他組織、個體工商戶、個人合夥、自然人以營利為目的，借用其他有相應建築資質或者資質較高的建築施工企業的名義承攬建設工程的行為。但根據法律和司法解釋相關規定以及工程行業的實踐情況，參考各地高院的指導意見，工程掛靠的主要表現形式主要包括但不限於以下情形： (1)沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義；(2)建築施工企業以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業的資質證書、營業執照，以本企業的名義承攬工程；(3)某一建築施工企業以其他形式借用另一建築施工企業的名義承攬工程；(4)資質等級低的建築施工企業借用資質等級高的建築施工企業的名義承攬工程；（5）實際施工人自籌資金，自行組織施工，建築施工企業只收取管理費，不參與工程施工、管理，不承擔技術、質量和經濟責任。雖然借用資質或者資質掛靠的表現形式多種多樣，但大都表現較強的隱蔽性，形式合法，但實為規避法律規定。總體上來說，主要特徵可歸納為以下兩個核心要素：一是掛靠人沒有資質或者較低資質，且與被掛靠單位沒有勞動或隸屬關係；二是掛靠人為了規避資質許可限制而以具有相應資質的被掛靠單位的名義承攬工程。
而本案中，根據hq公司出具給合肥lq公司的《承諾函》時間及其內容，綜合本工程中合肥lq公司與hq公司的履行情況，可以判定本案中“hq公司與合肥lq公司是借用資質承攬工程的掛靠關係”。根據招標文件第一章招標公告3投標人資格要求規定，案涉工程須具備公路工程施工總承包二級及以上資質並具有相應的施工能力和業績，因hq公司僅有公路工程施工總承包三級，不具備該標相應資質和能力要求，故而，在案涉工程尚未投標之前就於2016年12月8日向合肥lq公司出具《承諾書》以借用資質承攬案涉工程，該承諾書表明：“1、因本工程投標、工期間產生的全部工程費用及相關各種稅費、規費、保險、各類保證金、手續費等費用均由我方承擔；2、若招標人認為貴方在資審及投標過程中有違反資審文件及招標文件中有關資料(業績、證明材料、資格證書等全部投標文件內容)的相關規定及誠信的相關規定，提供了虛假投標資料，被沒收投標保證金、信用保證金及其它相關保證金，責任由我方全部承擔，與貴方無關，並確保貴方不受到當地政府及有關部門的相關處罰；否則在賠償貴方全部損失同時，願意另行繳納200萬元給貴方作為補償金……4、若貴公司中標，貴公司所報項日經理及項目管理班子人員不能到位履約，招標人如採取處罰張施，被沒收投標保證金、信用保證金、履約保證金及交納違約金、賠償招標人損失、被清場等違約資任及全部經濟損失均由我方承擔，與公司無關；5、若本項目中標，我單位同意貴公司按最終決算價的2%收取管理(淨得利潤)，同時派駐工地的貴公司不少於4人的現場管理人員(不為投標書上人員)進行現場監督，費用為每人8800元/月，若是投標人員則按10800元/月，此人員費用另計不含在2%的管理費內(按實際到場人數計……7、若本投標項目中標，我方保證按中標價扣除貴公司的管理及其他各項規定的費用後的總價格，按質按量按期完成本項目……10、勞務費用等工程款我方必須按當地相關部門和貴方規定及時支付，不拖欠，否則造成貴方名譽損失的貴方有權扣留餘款，造成貴方經濟損失的我公司賠償，並願意另行繳納決算價的10%給貴方作為補位金；11、因本中標項目建設需要應貴方與業主及有關部門要求籤暑的協議等文書，我方無條件承擔履約責任……”嗣後，hq公司以合肥lq公司名義於2016年12月22日中標該案涉工程，雙方並履行上述承諾內容。因此，可以綜合判定本案中“hq公司與合肥lq公司是借用資質承攬工程的掛靠關係”。
△那麼，根據《民訴法解釋》第54條規定：“以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。” 根據《建築法》第66條規定：“建築施工企業轉讓、出借資質證書或者以其他方式允許他人以本企業的名義承攬工程的，責令改正，沒收違法所得，並處罰款，可以責令停業整頓，降低資質等級；情節嚴重的，吊銷資質證書。對因該項承攬工程不符合規定的質量標準造成的損失，建築施工企業與使用本企業名義的單位或個人承擔連帶賠償責任。” 根據《建設工程司法解釋(一)》第25條規定，發包人因建設工程質量單獨起訴出借資質的建築企業(被掛靠人)或者借用資質的實際施工人(掛靠人)的，人民法院應當追加借用資質的掛靠人或者被掛靠人作為訴訟當事人參見訴訟。再根據《建設工程司法解釋(一)》第26條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。” 因此，在本案中，柳y虎作為實際施工人可依據《建設工程司法解釋(一)》第26條規定起訴fn城投公司承擔發包人責任的同時，也有權起訴互為“掛靠連帶關係”的承包人合肥lq公司和hq公司共承擔同連帶支付工程價款的責任。fn城投公司在欠付承包人工程款範圍內對柳y虎承擔責任。
二、關於有觀點認為，既非發包人也非合同相對人的“中間轉包人或違法分包人”與實際施工人因不突破合同的相對性，因而不承擔支付工程價款責任的問題。
代理人認為，應該具體問題，具體分析。
第一，如果案涉工程是借用資質承攬工程的掛靠人轉包或違法分包給實際施工人施工，則根據前述《民訴法解釋》第54條、《建築法》第66條，及《建設工程司法解釋(一)》第25條的規定，不難看出，掛靠人與被掛靠企業是互為連帶關係的責任共同體，相對於實際施工人而言，就是合同的相對人。因此，本案中，與實際施工人沒有直接合同關係的被掛靠建築企業lq公司，因與借用其資質承攬工程的掛靠人hq公司存在特殊的連帶責任關係，而對實際施工人也應承擔支付工程價款的責任。
第二，如果發包人依據合同不欠付承包人工程款的情況下，因被掛靠建築企業是接收發包人工程款的承包人身份，為防止保護農民工合同權益目的落空，實際施工人向中間轉包人、承包人主張權利的，則中間轉包人、分包人也應承擔支付工程價款的責任。
三、關於fn城投公司、合肥lq公司、hq公司的違約和承擔窩工損失的問題。
△根據案涉工程投標文件第131-134頁施工計劃時間及施工合同通用條款規定，發包人應按照法律規定獲得工程施工所需的許可。經發包人同意後，監理人發出的開工通知應符合法律規定。監理人應在計劃開工日期7天前向承包人發出開工通知，工期自開工通知中載明的開工日期起算。除專用合同條款另有約定外，因發包人原因造成監理人未能在計劃開工日期之日起90天內發出開工通知的，承包人有權提出價格調整要求，或者解除合同。發包人應當承擔由此增加的費用和(或)延誤的工期，並向承包人支付合理利潤。另外，在合同履行過程中，因下列情況導致工期延誤和(或)費用增加的，由發包人承擔由此延誤的工期和(或)增加的費用，且發包人應支付承包人合理的利潤：(4)發包人未能在計劃開工日期之日起7天內同意下達開工通知的……
通用條款還規定，在合同履行過程中發生的下列情形，屬於發包人違約：(1)因發包人原因未能在計劃開工日期前7天內下達開工通知的……發包人應承擔因其違約給承包人增加的費用和(或)延誤的工期，並支付承包人合理的利潤。
△然而，遺憾的是，實際施工人與hq公司於2017年1月9日簽訂《工程內部合作協議》後，因不具備施工條件而窩工直到9月25日才拿到發包人監理工程師簽發的開工通知書，中間延誤8個半月，嚴重跨越案涉工程的整個工期210日曆天數。而且，在施工原材料大幅增長的情況下，承包人合肥lq公司和hq公司既不同意實際施工人的調價請求，也不依法向發包人主張價格調整，完全漠視實際施工人的合法權益。因此，本案中，阜n城投公司和合肥lq公司、hq公司等明顯存在違約行為，依法應對實際施工人的窩工損失承擔責任。
實際施工人窩工時間從2017年1月10日到9月25日，扣除臨時設施工程的合理建設時間2個月，原告按窩工6個半月時間計算窩工損失為65萬元（窩工損失明細及相應會計憑證附後）。
綜上，代理人認為，原告施工工程價款包含在案涉工程工程量價格清單中，屬於合同總價款4509.6萬元的組成部分。被告fn城投公司、合肥lq公司、hq公司及hq存在違約行為，原告依法可解除雙方的施工合同，並根據合同通用條款及法律規定，被告合肥lq公司、hq公司及hq應退還原告保證金375.81萬元、支付剩餘工程款139.2萬元（224萬元-20萬元-64.8萬元，實為工程進度款）和窩工損失65萬元，fn城投公司在欠付承包人工程款範圍內對原告承擔付款責任。
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