近年以來，隨著《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋（二）》《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》等法律法規、司法解釋的相繼出臺，對施工企業的合同履約管理提出了更高的要求，結合分局已經發生的案例，本文對如何規避無效分包進行學習研究，以提高項目合法合規管理，避免分包合同無效後引發法律風險。
一、違法轉包、分包的定義
住房和城鄉建設部在今年1月份出臺《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》（建市規〔2019〕1號），對違法轉包、分包作出嚴格的認定標準，其主要條文如下：
存在下列情形之一的，應當認定為轉包，但有證據證明屬於掛靠或者其他違法行為的除外：
（一）承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
（二）承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
（三）施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
（四）合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
（五）專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
（六）承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
（七）專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
（八）專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
（九）施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
兩個以上的單位組成聯合體承包工程，在聯合體分工協議中約定或者在項目實際實施過程中，聯合體一方不進行施工也未對施工活動進行組織管理的，並且向聯合體其他方收取管理費或者其他類似費用的，視為聯合體一方將承包的工程轉包給聯合體其他方。
存在下列情形之一的，屬於違法分包：
（一）承包單位將其承包的工程分包給個人的；
（二）施工總承包單位或專業承包單位將工程分包給不具備相應資質單位的；
（三）施工總承包單位將施工總承包合同範圍內工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
（四）專業分包單位將其承包的專業工程中非勞務作業部分再分包的；
（五）專業作業承包人將其承包的勞務再分包的；
（六）專業作業承包人除計取勞務作業費用外，還計取主要建築材料款和大中型施工機械設備、主要週轉材料費用的。
二、項目管理中如何避免違法轉包、分包
上述規定對違法轉包、分包的界定作出了嚴格認定標準。同時，其標準也基本上被各級法院在認定是否存在違法轉包、分包時所引用，結合分局項目管理的實際情況，我們主要應當從以下方面進行規避：
（一）嚴把資質管理關。項目部在引進專業分包、勞務分包隊伍時，必須要求分包事項與企業資質掛鉤，避免資質的混用。例如，在勞務分包工程中，必須要求勞務隊伍具備勞務資質，而不是僅具備總承包資質或專業分包資質，法律規定的專業資質並無承接勞務工程的權利。同理，專業分包也應當具備專業分包的資質，避免以勞務資質、總承包資質進行代替或者專業資質與施工內容不一致，資質項與分包項是否統一是分包合同有無效力的基本條件，應當引起重視。
（二）嚴把授權關。分包隊伍進入施工現場施工，應當明確管理人員及授權事項，禁止勞務隊伍現場負責人不授權或者授權不明的情形。同時必須加強勞務隊伍的現場人員管理，要求分包隊伍授權人必須長時間在施工工地負責現場管理，分包隊伍的現場負責人、班組長必須提供勞動合同、社保證明等文件證明勞動關係，上述人員若無授權委託書及相應文件，其簽字、蓋章行為項目部應當不予認可，不辦理結算並嚴格要求授權人親自簽章等措施進行規避。
（三）嚴把分包內容關。勞務分包合同禁止將建築主材、大中型機械設備、主要週轉材購買租賃等內容分包給勞務企業，在訴訟糾紛中，法院審查勞務合同中勞務企業除計提勞務費用外還計提上述費用的，極有可能認定為違法分包。
（四）嚴把資金支付關。除按照當地政府文件、分包合同約定的代付農民工工資外的其他一切費用，均應當按照合同約定支付給勞務企業，避免將款項直接付款給施工班組長、現場負責人、包工頭的情形發生。同時，對於勞務企業外的一切供貨商、租賃商或其他企業、人員，必須取得勞務企業授權付款的文件並簽署三方確認文件方可進行付款。
（五）嚴把簽字關。項目部主要領導、施工現場技術員、資料員等項目部人員，所有的簽字均應對應勞務企業，對於存在爭議事項的單據、簽證單、核量單、結算單等經濟性文件，簽字時還應清楚、全面的備註爭議點。在司法實踐中，項目經理與現場一般人員的簽字均是對現場事實的確認認可，禁止現場人員對勞務企業、施工班組長等進行工程範圍確認、工程量確認、單價確認等行為。
總之，分包管理作為項目部對下管理中的關鍵環節，合同的效力對辦理結算、糾紛處理等將產生影響，確保分包合同的有效性能夠有效避免糾紛，減輕訴訟中的損失。
