一、前言
“Kappa”是著名的運動品牌，Kappa的發音Omini是“雙子”的意思，品牌logo圖案是一對背靠背的男女，十分奪人眼球。這對男女之所以相互背對而坐，是因為“Kappa”相信男性和女性可以共同分享運動的樂趣，且無論在場內或場外，男性和女性也應互相支持以達成目標。換言之，如果logo中缺少了任何一個人，那麼“kappa”將無法傳達出其內在的品牌文化，也無法在全球運動品牌中脫穎而出。
在我國工程建設領域中，有一種“背靠背”式合同，是指合同中具有付款義務（總承包方）的一方通過合同條款約定，以其與第三人（業主、即發包方）合同中獲得有關款項作為其支付本合同款項的前提條件。在這類合同中，付款義務方的付款行為與其從第三人處收到款項形成了“背靠背”式的關係。這意味著付款義務方如未能從第三方處收到款項，將有理由不履行其本合同項下的款項。
在工程建設合同中，“業主為大”的行業潛規則肆無忌憚地延展，層層關係下來，分包方的權益受到了極大程度的限制，業主拖欠款項的情況屢見不鮮。總承包方通過“背靠背”條款將業主拖欠款項的風險轉移給其分包方（分包方包含總承包方的供應商）。總承包方往往藉口業主方未向其付款，所以不能付款給分包方，以此“背靠背”式合同條款作為“尚方寶劍”，明目張膽地拒付款項，使得分包方“啞巴吃黃連——有苦說不出”。
二、“背靠背”式合同的合法性
1、“背靠背”式合同的訂立屬於承包方與分包方平等民事主體之間對自身合法民事權益的處置方式，符合意思自治原則。
2、承包方與分包方作出“Kappa”式的合同約定，一般情況而言不會違反我國《合同法》第52條規定的合同無效情形，因而，該約定對雙方具有法律約束力。
3、我國《合同法》第45條規定“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效”。“背靠背”式合同明顯屬於設置了附條件條款的合同。
4、工程建設領域具有特殊性，總承包方與分包方合作是為實現“利益共贏”，故分包方在簽署合同時自願“風險共擔”，合同雙方在合作之初都明確協商並且預見到可能發生的結果，但是並不迴避該條款的設置，“背靠背”條款也具有公平性和合理性。
三、“Kappa”式合同的不公性
1、在行業規則和“僧多粥少”的市場環境影響下，分包方處於天然的劣勢地位。如果不接受“背靠背”式合同，那麼合作就變成幻影而不能成就。分包方作為此段關係中的弱勢一方，考慮到眼前的生意和未來發展也只能悶聲接受“背靠背”式合同。
2、根據合同相對性原理，業主方與總承包方屬於承包合同關係，總承包方與分包方屬於分包合同關係，既然隸屬不同的法律關係，讓另一法律關係下的分包商承擔總承包合同下的所有風險，似乎並不合理。因為總承包方一般會把項目分拆成若干個小項目分包出去，比如鋼鐵支架由一家工程公司負責、電源由一家能源公司負責、而外形設計則又由一家設計公司負責，而在外形設計上出現業主方不滿意的情況，則作為工程公司就會被其他分包項目問題拖入無法回款的境地。
3、一般的“背靠背”式合同，僅在付款方式中註明：本工程款項由業主支付給總承包方，再由總承包方支付給分包方。對於分包方而言，並不能清楚知曉業主與總承包方之間的付款方式以及進度，說明付款約定不明確，操作不透明。很多時候業主方有沒有付款，總承辦方是否已經收到款項，作為分包方無法確切知悉箇中的細節和情況，極其容易被惡意總承包方拖欠項目款項。
四、“背靠背”式合同的非訴處理法律思路
從現行法律規定以及各地法院的判決情況來看，對“背靠背”式合同的效力基本是採取認可的態度，這無疑給弱勢的分包商收款增加了難度。那麼，這是否意味著以非訴方式處理“背靠背”式合同的欠款案件希望不大呢？其實不然，筆者梳理瞭如下思路，可供參考：
1、 輕度試探
《合同法》第45條第二款規定，“當事人為自己的利益不正當地阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當地促成條件成就的，視為條件不成就”。如業主方與總承包方合謀，可能存在不正當交易，那麼總承包方自然不能繼續享受風險轉嫁，應對分包方直接承擔付款義務。證實業主方與總承包方之間存在不良關係難度較大，但也值得在談判中有意無意地試探兩者關係，作為側面瞭解總承包方的手段之一。
2、 引以為戒
若總承包方與業主方之間，因總承包方的違約行為導致業主方未付款，法院判例中基本不會接受總承包方的抗辯理由。故在談判過程中，可蒐集一定的案例判決，必要時可提供給總承包方查看，以給總承包方提供建議的方式取得預期的施壓效果。比較多的案例說明，總承包方缺乏法律常識，以為取得了合理規避的預判促使他們拒絕處理問題。提供幾份同類且明確的判決書給總承包方查閱，並在談判中輔助提供中立意見，鞏固和加強判決書帶來的藥效，可以取得較好的談判效果。
3、 適當挑撥
“業主為大”的行業規則下，總承包方並不一定敢積極地向業主爭取到期款項，如因總承包方怠於主張債權，導致分包方無法如期收款，根據我國《合同法》第73條 “因債務人怠於行使其到期債權，對債權人造成損害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬於債務人自身的除外。代位權的行使範圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”之規定行使代位權，分包方可直接向業主方追究責任。既然總承包方不敢輕易得罪業主方，分包方繞過總承包商追究業主方的責任，無疑將直接挑撥到兩者的關係，利於款項回收。
4、 轉移焦點
“背靠背”式合同中對業主方向總承包方付款的具體約定大多都不明確，僅一筆帶過的表示本合同項下的款項支付待業主方支付後才履行，往往不會提及承包合同中的付款比例、條件、節點、項目等，按《合同法》第62條第四款至第六款的規定“履行期限不明確的，債權人可以隨時請求履行，債務人也應隨時主動履行；履行方式不明確的，按照雙方訂立的合同，採用有利於實現合同目的的方式履行；履行費用的負擔不明確的，由履行義務的一方承擔合同履行費用”。將欠款產生的法律問題轉移到分包合同本身，令催收具有另外的可能性。
五、總結
“背靠背”式合同應當予以更多的關注。於情，合同不僅涉及合同相對方，還涉及第三人，原本平衡的合同關係因此出現傾斜，將此類欠款變得更加普遍；於法“背靠背”式合同在目前的法律體系中無明確規定，法無明文禁止即可為，正是因為法律規定上的模糊，才使得我們在處理這類案件時有更大的發揮空間。以上，僅是從法律的角度梳理“背靠背”式合同的應對思路，當然方法尚有很多，等著同仁們的探索。
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