__小易
論實習律師的法律地位
——從實習律師狀告律師事務所談起
大學畢業後即在中部某省會城市辦理了實習手續，成為一名實習律師。實習不到半年後，將其老東家G律師事務所告到了市勞動仲裁委員會，要求律所補繳其實習期間的社保。J說，其只是對律所主任否認雙方勞動關係不滿，而想通過要求補繳社保確定雙方的勞動關係。在開庭時，G律所主任K律師矢口否認雙方為勞動關係，稱雙方簽訂的中華全國律師協會制定的《實習協議》，雙方只是“實習關係”，且雙方簽訂過《招收實習人員細則》，規定社保金已包含在實習人員的月工資之中。最終仲裁裁決認定“依法成立的律師事務所等合夥組織和基金會，屬於勞動合同法規定的用人單位。被申請人為依法成立的律師事務所，申請人在被申請人處任職時也並非在校學生，因此其與被申請人均符合勞動法規定的主體資格。申請人為被申請人處的實習律師，其主要工作為協助指導律師辦理輔助性工作，客觀上減輕了指導律師的工作量及工作強度，也為律師事務所提供了具有一定成效的勞動服務，其提供的勞動屬於用人單位的組成部分。雙方當事人當庭確認被申請人制定的各項勞動規章制度適用於申請人，申請人受被申請人的勞動管理。且被申請人也按月向申請人發放固定工資。因此申請人與被申請人之間存在事實勞動關係。繳納社會保險是用人單位和勞動者的法定義務。社保費應繳納至社會保險基金，不能以現金方式發放給勞動者個人。被申請人在雙方勞動關係存續期間未為申請人繳納社會保險，因而申請人提出補繳2014年9月22日至2015年1月7日期間社會保險的訴請，本委予以支持。”
在收到仲裁裁決後，G律師事務所並未不服而提起訴訟，而是向勞動仲裁委另行申請要求J承擔違約金、賠償經濟損失。而因為勞動關係的確立，J又提出了因未籤書面勞動合同的雙倍工資、加班工資、經濟補償金等反訴請求。後因司法行政機關調解，雙方均撤訴息訟。
實習律師，是指已經取得法律職業資格證書，為申請律師執業，依法領取申請律師執業人員實習證後，在律師事務所實習的人員。依《律師法》的規定，實習一年，考核合格後即可正式執業。 “實習律師”的表述其實並不正式，無論是在中華全國律協的《申請律師執業人員實習管理規則》，還是最近兩院三部《關於依法保障律師執業權利的規定》等文件中，官方表述均為“申請律師執業人員”。基於習慣，本文還是直接稱為實習律師。
近來，從中央到地方為保障律師執業權利出臺了一系列具體規定，實實在在地採取了許多有效措施，解決了律師執業“老三難”的問題，律師執業環境得到了明顯改善。與此同時，大量懷揣律師職業夢想的法學院畢業生在通過司法考試後，在律師事務所申請實習。但相對於執業律師而言，實習律師的生存環境似乎並未受到重視且愈發艱難。當然，生存困難的直接且根本原因是實習律師本身工作經驗不足、社會閱歷尚淺，相應的解決辦法也必然是從提升自身能力做起。本文只欲從《勞動法》及行業相關規定探討實習律師的法定權利與義務。
一、實習律師不是律師
這不是“白馬非馬”的邏輯命題，而是司法制度決定的實習律師的法定地位。“持此證件者不得以律師名義獨自承辦律師業務”——實習證扉頁上赫然印著這二十個字。不得獨自承辦律師業務，而應該在資深律師的指導並陪同下進行，這就是實習律師和律師的最大區別。
如果說以前實習律師是否可以單獨立案、庭上是否可以發言等各地做法不一、尚存爭議的話，隨著最高院《對“取得實習證的實習律師是否可以到法院立案”問題的答覆》規定的公佈，已經明確了實習律師訴訟活動“旁觀者”的地位。
大概是一名叫張岑的實習律師因單獨在法院立案受阻，而在最高院網站院長信箱中留言反映相關情況。最高院對此作出了公開答覆：“起訴是公民、法人或者其他組織訴諸司法，請求解決民事、行政等權利義務法律關係爭議的具體訴訟行為，必須由當事人本人或者符合法律規定條件的代理人行使。根據《中華人民共和國律師法》第五十五條、《申請律師執業人員實習管理規則》第二十三條等相關規定，實習律師不得獨自承辦律師業務，不得以律師名義在委託代理協議或者法律顧問協議上簽字，對外簽發法律文書等。你（張岑）作為實習律師，不能以律師名義進行包括起訴在內的全部訴訟行為。”這一答覆不要緊，實習律師們紛紛吐槽“這個名叫張岑的實習生真是成事不足敗事有餘，你幹嘛問最高法啊，不問還可以湊合對付過去”、“ 我以後只負責提包和賣萌”……
“不能以律師名義進行包括起訴在內的全部訴訟行為”，沒錯，是全部訴訟行為！不得立案、閱卷、取證、開庭，甚至領取傳票、遞交訴訟材料，這些都應當由執業律師完成，而實習律師只能旁觀！
限制實習律師參與訴訟活動的規定本身並沒錯誤，且是非常有必要的，因為大部分實習律師零執業經驗，單獨執業肯定無法正常維護當事人的合法權益。但此規定直接造成的，是實習律師無法獲取物質生活來源，不能單獨執業，就意味著實習律師就像“無行為能力人”或者“限制行為能力人”一樣，需要有監護人看管、由監護人來給予經濟幫助。可在行業競爭激烈、許多律所都自身難以自保的情況下，有多少律師事務所願意接納這種連跑腿都不能獨立完成的實習律師。由此，又引出一個問題，實習律師與律師事務所到底是什麼關係，或者說雙方是否存在勞動關係？
二、實習律師與律師事務所應成立勞動關係
這個問題在文章開頭實習律師J與G律師事務所的勞動糾紛中，該市勞動仲裁委的裁決很明確，確定了雙方屬於勞動關係。
《勞動和社會保障部關於確立勞動關係有關事項的通知》（勞社部發[2005]12號）規定“用人單位招用勞動者未訂立書面勞動合同，但同時具備下列情形的，勞動關係成立：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規規定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規章制度適用於勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業務的組成部分。”實踐中，也一直從這三方面認定雙方是否形成勞動關係。如以上案例所述，律師事務所屬於《勞動合同法實施條例》第三條依法成立的合夥組織，而實習律師也是具備勞動能力的勞動者，雙方符合勞動法規定的主體資格；實習期間實習律師要遵守律所的規章制度、接受其管理、完成其指派的各項任務並得到相應報酬；所指派的任務包括但不限於製作文書、接待當事人、輔助出庭代理等律師事務所的主營業務。依據上述規定，實習律師和律師事務所之間應當是屬於典型的勞動關係。
但實踐中大部分律師事務所是否認與實習律師之間屬於勞動關係的。從全國律協的相關文件分析，其態度也並不明確，甚至也似乎持否認態度。
在2013年9月25日至26日，全國律協在京召開申請律師執業人員實習管理工作座談會，並印發了《關於進一步加強和改進申請律師執業人員實習管理工作的意見》，其中有規定“要進一步理順律師事務所與實習人員之間的實習關係……要求律師事務所必須與實習人員簽訂勞動合同的地方律師協會，應當加強對勞動合同履行情況的監督檢查……要求律師事務所在實習期間為實習人員提供生活補助的地方律師協會，應當明確生活補助的標準不得低於當地最低工資待遇，並要對生活補助的發放情況進行有效監督”。從這個規定來看，全國律協是否認實習律師與律所之間的勞動關係的：1.明確稱要理順 “實習關係”，否認勞動關係；2.只是要求律所比對當地最低工資待遇發放“生活補助”，而非工資。但奇怪的是另一方面又指出地方律協有規定的就必須簽訂勞動合同。但勞動關係是否成立需要地方律協的規定嗎？同樣是實習律師，在某地是勞動者，換個地方就又不是勞動者了嗎？按《勞動合同法》的規定是隻要形成勞動關係，就必須簽訂書面勞動合同的，即使未簽訂書面勞動合同也可形成事實勞動關係，並且用人單位應在相關期間內支付雙倍工資。全國律協這個規定從某種程度上來講是與我國現行《勞動合同法》相違背的，是值得商榷的。
其實，全國部分省份司法行政機關早已明確規定了實習律師的勞動者地位。如《廣東省司法廳律師事務所實習人員管理辦法》第十二條規定“律師事務所接受實習應當與實習人員簽訂聘用合同”，第二十三條：“律師事務所的實習人員享有以下權利：（五）獲得勞動報酬，享受社會保險待遇和福利待遇”，包括其他省份關於實習律師的管理規章都明確規定實習律師與律師事務所形成勞動關係，實習律師享受勞動者待遇。甚至有些地方規定購買社會保險的證明是申請律師執業的必要材料（《深圳市實習人員管理辦法》第四十一條：面試考核由考委會負責，申請時應提交如下材料：（七）實習律師事務所為實習人員購買至考核期滿之日的社會保險證明）。有些地區確實尚無明確規定，但是否意味著同樣的人做同樣的事情，在廣東省就是勞動者、享受勞動權利，換個就不是勞動者、無法享受權利了？答案當然是否定的。勞動權是《憲法》規定的基本人權，任何人不得剝奪。
《律師法》要求申請律師執業人員必須在律師事務所“實習”滿一年。與此類似，《醫師法》、《會計師法》、《新聞記者證管理辦法》在正式授予相應職業資格前，都要求申請人從事相應的業務工作一定期限後再核准。另外，除了實習律師，還有實習研究員（高等學校的科研系列職稱包括研究員、副研究員、助理研究員、研究實習員）、見習工程師、實習醫生等等稱謂，都是實行比較嚴格管理制度的行業。但這些“實習”都只是相關行業的管理制度，不同於在校生畢業前學校組織的實習更有別於在校生勤工儉學的實習，非但不是剝奪了相關從業者的勞動權利，相反是為了從業者更好地享受勞動權利、履行勞動義務，所謂“實習”，是對職業能力的區別。《律師法》規定的“實習”包含以下幾個層面的法律含義：一是，在律所實際參加律師業務工作；二是，頒發實習證與執業律師的“執業證”相區別；三是，既不得以律師名義承辦業務，亦不在所安排業務上承擔律師的責任後果。申請律師執業人員依法向行業協會申報實習而被授予頒發實習證，屬於行業協會對個人的行政許可、資格授予。而勞動法律是規定基本的勞動用工權利義務、調整勞動關係法律規範。是否受僱於用人單位由其支配勞動力服從其工作安排才是認定勞動關係的本質內容，與行業管理規則沒有必然關係。
現實中，有許多這樣的做法：申請了律師執業實習，但實際並未在律師事務所工作，而是在公司從事法務甚至與法律無關的工作。這種情形，實習律師和律師事務所就不形成勞動關係了，但該做法顯然是不符合實習管理的規定。這也是許多實習律師的無奈之舉。
基於勞動關係的成立，律師事務所的許多做法是不符合法律規定的：1.不按勞動法規定支付工資、繳納社保，這是最常見的；2.要求實習律師交納“管理費”或者“實習費”；3.在未提供支付專門經費而供實習律師培訓的前提下，規定服務期限以及違約金等等，侵犯實習律師作為勞動者應享有的權利，不一而足。
如此，一方面因為實習規則的限制，實習律師所能做的確實有限，另一方面，實習律師與律師事務所之間勞動關係的確定，必定給律師事務所帶來相應負擔。律師事務所是市場經濟主體，追求利益最大化雖無可厚非，但在目前條件下，不重視實習律師的勞動權利保障，甚至有的所將實習律師視為免費的勞動力，如此做法就顯然違法違規。所以，不是所有的律師事務所都符合培養實習律師的條件，主管部門在篩選能招收實習律師的律所時更應將眼光放在律所能否保障實習律師的勞動者權利、律所業務數量能否達到足夠供實習律師實務訓練等條件上。
當然，打鐵還需自身硬，每一個實習律師應珍惜有限的實習條件，即使環境並不如人意。既來之則安之，踏踏實實工作，清清白白做人，耐得住寂寞，自然等得來繁華。
天夢教程分享
1、如果抄不經過上崗前培訓，你是無法申請律師執業的，所以這個培訓是必須參加，而且建議你辦了實習證之後儘早報名培訓，別耽誤了自己申請執業的時間。從襲這一點來說，非常重要。2、實習律師培訓的授課老師一般都是你所在地省、直轄市相對業務量大影zhidao響大的律師，所以聽聽他們講課還是對你很有幫助的。
