作者：申雲、耿磊（分別為北京市人民檢察院第三分院副檢察長、公訴二處副處長），原載於《檢察日報》
完善金融詐騙中“非法佔有目的”推定規則
在金融詐騙犯罪的追訴中，“非法佔有目的”作為行為人的心理活動，無疑是認定最為困難的要素，只能根據主客觀相統一原則，通過外化行為表現予以推定，但在司法實踐中，對此推定存在不同認識，需要進一步探討完善。
現行“非法佔有目的”司法推定的適用標準
“非法佔有目的”有排除和利用雙重含義。刑法上的“非法佔有目的”，系永久性佔有，由排他支配、利用取得的財物雙重意思構成。行為人通過欺詐手段取得錢款行為已將排除意思體現得淋漓盡致，所以何為“利用”的意思往往是評價“非法佔有目的”概念的關鍵點。如挪用公款和貪汙，挪用是非法佔有資金的使用權;貪汙是非法佔有資金的所有權且沒有歸還的行為。實踐中常常使用“據為己有”來說明非法佔有，以所有權為依據，永久性佔有非法獲取的資金，自然也不期待行為人有歸還的意圖。
“非法佔有目的”產生時間分為事前、事中和事後。司法實踐中，行為人意圖非法佔有他人財物的決意之時間點多在事前，如明知無歸還貸款能力而意圖佔有。事中“非法佔有目的”在集資詐騙案中有所體現，集資行為的連續性使行為人雖然使用了詐騙方式，但初期目的是為了融資經營，其後在集資過程中發生了心態轉變。事後“非法佔有目的”則體現在刑事案件與民事案件的相互轉化上，行為人取得貸款之前沒有非法佔有意圖，但在取得貸款後的客觀行為中表現出不願歸還的意思。
“非法佔有目的”的認定需要詐騙事實和佔有事實同時存在。詐騙事實包括行為要素和結果要素。所謂行為要素，即刑法規定的金融詐騙罪的欺詐行為方式;結果要素，指錢款無法返還的結果。有詐騙行為並造成無法歸還的後果，也不能必然認定有“非法佔有目的”，如貸款詐騙案件中，有時貸款不能歸還是由於經營決策失誤等客觀原因造成。“非法佔有目的”的推定應遵循全面分析、綜合考量的原則。比如在某金融詐騙案中，雖然對行為人揮霍錢款的事實已經查清，但查證時加入了被害人催款時行為人以各種理由逃避的行為。這是因為司法推定具有蓋然性，行為人“非法佔有目的”的客觀表現越全面，認定結論就會越準確。
“非法佔有目的”認定困難的原因
實踐中，對“非法佔有目的”的認定出現困難有以下原因:
對“非法佔有目的”的認識不一致。“非法佔有的目的”除行為人對物的永久性所有意思外，還包括對財物長期支配和控制的意思。有人認為，若將“非法佔有目的”狹義地理解為排除他人所有的永久性佔有，則與最高人民法院制定的《關於審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》(下稱《紀要》)中的規定相矛盾。在法律規範的邏輯上，部分條款存在邏輯上的不合理。對“非法佔有目的”推定規則的基本要求應是根據該標準必然能夠判斷“非法佔有目的”存在與否，但多數具體法律條文並不能排他地得出行為人具有“非法佔有目的”的結論。
推定佔有事實的行為範圍過窄。根據司法實踐總結而來的列舉式規定不具有普適性，在《紀要》規定的兜底性條款“其他非法佔有資金”的適用上，司法機關往往慎之又慎，導致推定佔有事實的行為範圍過窄。而受法律語言的概括性、解釋主體主觀性等多種因素影響，對推定佔有事實的處分行為的理解也各有不同。如對於行為人騙取銀行貸款用於期貨買賣，有的法院認定具有“非法佔有目的”，有的法院則認為不能以金融詐騙犯罪處罰。
存在兩種相反推定事實使案件陷入兩難。由於有利於推定和不利於推定非法佔有的情節並不是簡單互逆，而是可能同時存在於同一案件中，這就使辦案人員對於“非法佔有目的”的認定往往產生分歧。此外，司法推定很大程度上是建立在個人判斷之上，難以保證法律適用一致性的效果。
完善“非法佔有目的”推定規則的思路及方法
完善金融詐騙罪“非法佔有目的”推定規則，應堅持以下總體思路:
一是摒棄“結果型”判斷標準，以“行為型”為主要證明依據。由果索因認定“非法佔有目的”的思路為偵查活動帶來一個難題:當犯罪行為必須要在結果出現之後才能成立，那麼在初始階段對該罪的打擊工作如何開展?打擊犯罪的滯後必然加劇財產損失。此外，以“無法歸還”“拒不返還”等結果作為推定規則，具有客觀歸罪傾向。因此，出於預防和打擊犯罪的需要，需要改變這種“結果型”判斷標準，代之以行為，最大限度地使用行為人行為時的客觀事實，回到以行為入罪的一般歸罪模式，即“行為型”的判斷標準，以避免出現因不可控因素引起的結果而出入罪不公的現象。
二是建立“非法佔有目的”基礎事實與推定事實的邏輯聯繫。司法推定的結論並不具有不可推翻性，它僅是一種蓋然性。因此，為保證推定的事實儘可能地接近真實，就要求在選取基礎事實時儘可能體現“常態”與“一般性”，只有那些與推定事實具有充分必要條件邏輯聯繫的事實才可作為推定“非法佔有目的”的基礎性事實，即只有那些能夠確切反映出行為人具有排他的對物的佔有意思，而非法所有並加以利用的行為才可以作為其基礎事實。而以“無法歸還”“拒不返還”等罪後行為認定“非法佔有目的”的邏輯鏈條，經常被一些客觀外在因素所打破，以此歸罪對行為人過於苛刻。
三是設計完整性與統一性並重的“非法佔有目的”推定規則。在目前羅列式的具體條文面前，司法者的主觀能動性或難以發揮，或參差不齊。筆者建議出臺統一的推定規則。
首先，推定規則在法條設計上應以普適性為主，舉一反三，以合理的兜底性條款來應對司法實踐中可能出現的新情況，通過理論解釋來使刑法條文保持持久、旺盛、頑強的生命力。
其次，我國現有推定條文僅規定了有利於認定“非法佔有目的”的情形，對於不利於認定“非法佔有目的”的情形未予以明確規定，造成司法實務中認定的混亂。因此，應當在現行規定中補充不利於推定為“非法佔有目的”的內容，梳理二者的邏輯結構，以便在全面認定事實的前提下綜合歸納犯意，避免在歸罪過程中偏於一隅。
再次，刑事案件以“案件事實清楚，證據確實、充分”為證明標準，但金融犯罪“非法佔有目的”的推定規則似乎忽視了推定情況下不能達到法定證明標準的問題。因此，在實踐中應當注重證明方式的多樣性，即考慮以其他方式彌補間接證明結論存在蓋然性這一不足。
四是保證“非法佔有目的”司法推定實體規範和程序規範的合理性。司法推定作為一種間接證明方式，一方面有利於公訴活動的開展，加速司法裁判的進行，但另一方面由於涉及到訴訟各方的權利與義務，只有對於社會上的高發案件和嚴重案件，且又在窮盡直接證明而不能的金融詐騙犯罪中才設定關於“非法佔有目的”的司法推定，而非濫設司法推定，造成歸罪擴大化的局面。對於在司法推定過程中，推定條款該如何適用、證明責任該如何劃分等程序性問題仍是法律真空。然而，再完備的法律也需要與之相契合的程序法的輔助施行，否則將帶來適用混亂。因此，為改變當前程序性規範缺失的現狀，制定程序性規範應當被提上日程。
綜上，筆者認為，對金融犯罪“非法佔有目的”的認定可採取以下方法。
一是在因果關係上，行為人將他人財物轉移佔有並加以利用處分的行為是認定金融詐騙犯罪的前提條件，但認定“非法佔有目的”還需建立物主失去對物的控制與行為人轉移佔有並加以處分利用行為的客觀因果關係。“無法歸還”的結果，並不必然是因行為人“非法佔有目的”的意思造成，市場本身的經營風險、意外事故或者其他客觀不可抗力也可能導致同樣的結果。若忽視此因果連接，將“非法佔有目的”的界定納入客觀領域，將意外因素歸入主觀故意的範疇，無疑是不合邏輯的。
二是在行為時的客觀情況上，行為人實施詐騙行為時的經濟能力是否能夠負擔其金融行為，應作為推定“非法佔有目的”的優先考慮因素。行為人在其實施貸款、集資、改變約定用途等金融行為的初期即不具有相應的償還能力，在行為後又出現“無法歸還”“拒不歸還”的情形，則可推定其行為初期即具有“非法佔有目的”。與“結果型”評價相比，這並未增加舉證難度，然而推定結論的證明力卻明顯優於後者。
三是在事後的具體行為上，行為人是否在具有相應的經濟能力下“拒不歸還”是“非法佔有目的”的一個評判標準。當行為人採用隱匿或以明顯不符合市場經濟規律的低價處置等方式不歸還涉案財物時，可推定其具有“非法佔有目的”。但其行為也可能是基於恐懼心理，因此在查明原因時應當予以注意，並在認定上加以區分。
