这个问题没搞清，谈什么合同履行和违约？
本期作者：王德山，首都经济贸易大学法学院副教授，硕士研究生导师。研究方向为公司法、合同法。
新型冠状病毒肺炎疫情爆发以来，全国多省、市、自治区相继启动公共卫生事件一级响应，并采取了多种措施以减少人员流动与聚集，尽各种方式方法阻断疫情传播。
毫无疑问，本次疫情对于合同的履行必将造成不同程度的影响，或不能履行，或部分履行，或迟延履行等，或者继续履行对一方当事人显失公平。相信因此将会造成诸多合同纠纷。
因此，肺炎疫情究竟属于不可抗力还是情势变更，对于当事人显得非常重要，是法律上必须解决的问题。
一、新冠肺炎疫情的法律性质认定
就本次新冠肺炎疫情而言，在法律性质上与2003年的非典疫情并无本质区别。
当年非典疫情过后，因非典疫情引发了许多合同纠纷，而对于非典疫情在法律性质上的认定，无论是司法实务还是理论，都存在不同的观点和看法。
对于本次新冠肺炎，已有不少学者对此提出了自己的看法。有人认为，肺炎疫情属于不可抗力，另有人认为应当认定为情势变更。同时，对于认定为不可抗力或情势变更的理由也各不相同。
本人认为，无论是非典还是本次新冠肺炎疫情，包括政府为此采取的各种防控措施，在法律上性质上都既属于不可抗力，同时也是情势变更，但究竟是不可抗力还是情势变更，完全取决于具体案情，即疫情或防控措施对合同造成的具体影响：
● 如果因疫情导致合同不能履行、部分履行或迟延履行等，则属于不可抗力；
● 如果合同完全能够继续履行，但因受疫情影响而导致一方当事人显失公平或者不能实现合同目的（没有意义），应当适用情势变更制度。
进一步说，不可抗力影响的是合同履行本身，而情势变更影响的是合同履行的结果，并以此认定是属于不可抗力还是情势变更。
二、不可抗力与情势变更
1. 不可抗力
《民法总则》第180条第2款规定：“不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”
根据该条规定，新冠肺炎疫情完全可以认定为不可抗力。不可抗力的具体情形，目前理论上认为包括三个方面，即自然灾害、社会异常事件和某些政府行为。
根据以上规定及民法学理论，不可抗力应当具有以下特征：即不能预见、不能避免、不能克服。
根据目前的科技发展，新冠肺炎疫情具备上述法律特征：新冠肺炎疫情毕竟是人类面临的一种自然灾害，不仅针对合同当事人无法预见、无法避免和无法克服，就是全人类面对这种新型、极具传染性的疾病，就当前科学技术而言，也是难以预见、避免和克服。为有效应对肺炎疫情，控制疫情的扩散，各地政府采取了“隔离”、“封城”多种措施，同样也是当事人事先无法预见、避免和克服的。
因此，对合同当事人而言，本次肺炎疫情构成不可抗力具有法律依据和理论依据。
有观点认为，非典型肺炎疫情可防、可控、可治，不可怕，不是不能克服的，我们能够战胜“非典”。因此，非典型肺炎疫情不是不可抗力事件。这实际上是对“不能预见、不能避免、不能克服”的片面理解。
2. 情势变更
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）第26条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”
所谓情势变更制度，是指在合同成立后至履行完毕前这段时间内，因不可归责于双方当事人的原因而发生情势变更，致使继续维持该合同原有效力对受其影响的一方当事人显失公平，或者合同履行已无实际意义，允许该当事人请求变更或者解除合同。
根据该规定，新冠肺炎疫情同样符合情势变更的情形。
这里核心的问题是，究竟哪些情形属于情势变更中的情势？
所谓情势，是指作为合同成立基础或环境的一切客观事实。该种情势非常广泛，凡是能够作为合同成立基础或环境的一切客观事实都应属于“情势”的范畴，可以是经济方面的情形，如金融危机、汇率变动、市场行情等，也可以是非经济方面的，可以是自然灾害，也可以是社会事件、政府行为等。
有学者认为，不可抗力事件是情势变更制度发生的原因。换句话说，情势变更的情形就是不可抗力事件。我认为，这种理解是错误的。
情势变更的情形包含了不可抗力中的三种情形，但情势变更的情形要远远多于不可抗力的情形。不可抗力中的三种情形都可以引起情势变更，除此之外，还包括其他情形。
如前所述，凡是能够作为合同成立基础或环境的一切客观事实都应属于“情势”之列，而且情势变更中最常见的情形是市场价格的暴涨暴跌等，因此，对于情势变更中的情形无法进行一一列举。
当事人当初是否签订合同以及合同中权利义务的约定完全是根据合同订立时的客观情形作出判断和决定，但是一旦当初订立合同时作出决定的依据或者说客观基础在合同成立发生根本性变化，对当事人的权利义务造成根本性的影响，就属于情势变更。每个具体案情不同，情势变更的情形也不相同，只能根据具体案情进行判断和认定。
三、不可抗力的情形与情势变更情形的交叉
根据以上分析，不可抗力中的情形，即自然灾害、社会异常事件以及政府行为，与情势变更中的情形存在交叉问题，不可抗力的情形可以引发情势变更。
一方面，如果不结合和考虑该种情形对合同的具体影响，同一种情形既可以认定为不可抗力，也可以是构成情势变更。但另一方面，情势变更中的情形又远大于不可抗力的情形。因此，将“非典”、“新冠肺炎”疫情绝对认定为不可抗力或者认定为情势变更都是片面的。
具体到个案中，某种情形究竟主张不可抗力进行救济还是主张情势变更进行救济，只能根据该情形对合同的影响。如果某种情形对合同履行本身造成影响，即不能履行或者部分履行、延期履行等，影响的是合同履行行为，则属于不可抗力。如果该情形影响一方当事人的权益，换句话说，发生情势变更，合同仍然可以按照合同约定继续履行，但是，履行的结果是显失公平或者合同目的的实现，则应当认定为情势变更。
关于《解释（二）》“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的·······”，将不可抗力情形与情势变更情形绝对对立起来，本人认为是不妥当的。
《民法典》（草案）第533条规定为：“合同成立后，合同的基础条件发生了当事人在订立合同时无法预见的、不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于当事人一方明显不公平的·······”，删除了“非不可抗力造成的”，应当说是比较科学的。
四、情势变更与不可抗力的区别
不可抗力与情势变更在功能、权利行使方式、效力等方面存在不同，主要的区别表现在：
1. 引发事由不完全相同
不可抗力的情形包括：自然灾害、社会异常事件、政府行为（国家政策）而且多属于自然事件，范围相对有限。另外，对于不可抗力事实的认定比较客观，法官基本无自由裁量的空间。
而引发情事变更中“情势”的情形较广泛，凡是订立合同时所依据的客观情形发生重大变化，且不归责于双方当事人过错，均属于情事变更的事由，主要表现为影响合同履行的社会、经济形势的剧变，如物价暴涨、严重通货膨胀、金融危机等。
2. 二者的功能不同
不可抗力既是法定的合同解除事由，同时也是法定免责事由，主要功能在于免除或减轻当事人的责任。既可适用于合同责任，又可适用于侵权责任；也可以此为由变更或解除合同。
而情势变更原则主要是解决当事人权益得失的公平问题，即在合同履行过程中因情势变更允许当事人请求变更或解除合同，但不是法定的免责事由。发生情势变更，变更或者解除合同是否免责、如何承担责任等，根据情况而定，由法官裁量。
3. 对合同的影响程度和结果不一样
不可抗力对合同的影响是合同不能履行或不能完全履行，即不可抗力情形影响的是合同履行本身。若不能履行，合同将解除，若不能完全履行，对合同进行变更。
而发生情事变更，合同仍然可以继续履行，但结果是合同继续履行显失公平或者不能实现合同目的，即影响的是合同履行结果。
4. 行使权利方式不同（权利性质不同）
在出现了不可抗力以后，当事人解除合同的权利为形成权，当事人在履行了法律规定的举证和通知义务后，不必征得对方同意即可解除合同，并可以免除违约责任。
但在出现情势变更 以后，当事人变更或解除的权利则为请求权，要主张适用情势变更原则，必须请求法院作出裁判，而不能当然导致合同的变更和解除。
五、新冠肺炎疫情对于合同影响与救济制度适用
回到本次新冠肺炎疫情，如果合同当事人就此发生争议，受影响的当事人是主张不可抗力还是主张情势变更制度。对此，如前所述，必须根据疫情对案情的影响进行判断。疫情发生之后，由于疫情本身或者政府因疫情采取各种防护措施，如封城、禁止车辆或者人员流动、禁止大量人员聚集活动等防控措施，由此对合同的履行造成的影响各不相同。
对于诸如旅游合同、演出合同、货物买卖合同等，由于疫情本身或者政府采取的防空措施，将可能导致合同一方或者双方当事人无法继续履行合同，或者只能部分履行或者迟延，并且因此导致合同目的不能实现的，应当构成不可抗力 ，受影响的当事人可以依法主张不可抗力变更或者解除合同，并免除违约责任。
诸如房屋租赁合同、饭店承包经营合同等，虽然发生疫情，政府采取的防控措施，但租赁物完好无损、经营权不被禁止，承租人、承包人仍然可以占有、使用租赁物等，对于上述合同的履行本身不会造成影响。因此，疫情以及政府采取的各种措施对于该类合同并不构成不可抗力。
但假如疫情或政府采取的防控措施持续时间较长，那么势必直接影响到承租人的经营和收益。以租赁房屋从事饭店经营为例，承租人虽然可以占有、使用租赁的房屋，而且每天也可以开门营业，但由于受疫情影响而长时间没客人就餐，当初订立合同时所依据的客观情况发生根本性变化，如果仍然按照合同约定履行，必将对承租人造成巨大不利影响，承租人不但不能盈利，而且可能造成亏损，对于承租人明显不公平。
再者，疫情的发生是合同订立时无法预见、又无法避免，且双方当事人对此均无过错。因此，该种情形应当属于情势变更，受不利影响的当事人可以情势变更主张变更合同，如减少租金甚至解除合同。
六、损失等责任承担
就本次疫情而言，因不可抗力致使不能履行合同等情形的，
依法属于法定的“当然免责”，即因不可抗力事件导致合同不能履行、部分履行、延期履行的，当事人有权通知对方当事人变更或解除合同，并可免除违约责任。而情势变更是“裁量免责”，即情势变更原则只是赋予了当事人依法请求变更或解除合同并免责的权利，而最终是否变更或解除合同并免责，应当由人民法院或仲裁机构根据案情作出裁决。
如果是构成情势变更，受影响的当事人以情势变更请求变更或者解除合同，虽然不承担诸如违约金、定金等违约责任，但是，因此所造成的损失，应当根据案情、履行情况等以及公平原则进行分担。如房屋租赁合同等减少一定的租金，本质上讲就属于双方当事人分担因疫情所造成的经济损失。如果解除租赁合同、承包经营合同、旅游合同等，双方当事人同样应当根据公平原则分担相应的经济损失。
❤ 更多有趣的法律实用知识，敬请关注微信公众号“云律通” 。
❤ 法律同仁欢迎移步公众号“云律通法律资讯”，世界这么大，我们捞干货给您看看。
