案例導讀
本案是建設工程施工合同糾紛案。A是該建設工程的實際投資人和經營人，其被實際施工人起訴後，委託多名律師代理本案一審、二審和再審，結果屢戰屢敗，幾乎陷入法律絕境。其後，A只能選擇向檢察院依法申請法律監督，遂找到我代理本案。此時，面對本案如此不利境地，我該如何幫助A申請抗訴成功？即使檢察院支持抗訴，那麼此前已經駁回A再審申請的省級法院會真的支持抗訴嗎？
基本案情
一、A是內蒙古某住宅建設工程的實際投資人和經營人，掛靠在房地產開發商B公司名下開發經營本項目。C是本項目的實際施工人，掛靠在施工企業D公司名下辦理施工相關手續。
二、2009年4月30日、6月13日，A與C先後簽訂了本項目兩份不同的《工程清包協議書》，約定將本項目的施工清包給C完成，如果C依約完成全部施工並且質量合格，A同意用15套住房和車庫折抵部分工程款抵償給C。
三、2009年8月10日，B公司與D公司簽訂本項目《建設工程施工合同》，約定由D公司承建本項目的施工。但該份合同並沒有實際履行，系用於在建設局備案。
四、上述協議簽訂後，C率領工人進場施工，但只依約完成了本項目的部分單項工程。2010年10月5日，C以D公司名義向A和B公司遞交停工報告。其後，C以A拖欠工程款為由撤場，導致本項目的1號、2號綜合樓未完工，雙方因此產生糾紛。
五、2011年4月8日，C和D公司以建設工程施工合同糾紛為由，共同向內蒙古某市法院（以下簡稱一審法院）起訴A和B公司。主要訴訟請求：1.判令A和C簽訂的兩份《工程清包協議書》有效。2.判令A支付剩餘工程款，並按合同約定的價格以房抵款。3.B公司承擔連帶責任。
六、A和B公司應訴後隨即向一審法院提起反訴。主要反訴請求：1.解除A和C簽訂的兩份《工程清包協議書》。2.解除B公司與D公司簽訂的《建設工程施工合同》。3.判令C支付違約金，賠償相關經濟損失。4.判令C承擔已完工程的修復責任。
七、一審法院受理本案後，因雙方對C在本項目中已完工程量及工程款產生爭議，2011年10月遂根據C的申請委託工程造價諮詢機構E公司進行司法鑑定。E公司先後作出一份《鑑定報告》和一份《補充鑑定報告》（以下統稱《鑑定報告》）。但A和B公司認為該《鑑定報告》存在諸多違法問題，遂向一審法院申請E公司做補充鑑定或說明，但未被准許。
八、2012年11月9日，一審法院對本案作出《民事判決書》（以下簡稱第1次《一審判決》），認定A和C簽訂的兩份《工程清包協議書》無效，僅判決支持了雙方各自關於工程款和經濟損失的部分請求，兩者折抵後A仍需支付C部分工程款，B公司承擔連帶清償責任。
九、其後，A和C均向內蒙古某市中級人民法院（以下簡稱二審法院）上訴。2013年9月29日，二審法院認為E公司作出的《鑑定報告》存在問題，因此作出《民事裁定書》（以下簡稱第1次《二審裁定》），撤銷第1次《一審判決》，將本案發回一審法院重審。
十、一審法院重審本案時發現E公司並非2014年度法院登記在冊鑑定機構，遂要求A申請重新鑑定並預交鑑定費，但A仍依法要求E公司對有爭議的事項進行補充鑑定或說明。一審法院不同意，因此仍將E公司此前作出的上述《鑑定報告》作為定案證據，並於2014年11月12日對本案再次作出《民事判決書》（以下簡稱第2次《一審判決》）。判決A和C簽訂的兩份《工程清包協議書》無效，減少了A支付C的工程款，B公司承擔連帶清償責任。
十一、其後，A和C再次向二審法院上訴。二審法院仍然採信E公司《鑑定報告》，並於2015年7月3日作出《民事判決書》（以下簡稱第2次《二審判決》），改判了第2次《一審判決》的部分判決事項，再次減少了A支付C的工程款。
十二、因不服本案第2次《二審判決》，A其後向內蒙古自治區高級人民法院（以下簡稱內蒙高院）申請再審。2016年8月12日，內蒙高院作出《民事裁定書》，駁回A的再審申請。
十三、至此，A深感走投無路，遂找到我代理本案的後續法律事項。2016年11月，A依法向內蒙古某市人民檢察院申請對本案第2次《二審判決》進行民事法律監督。但是，沒料到該院竟於2017年8月14日作出《不支持監督申請決定書》，全部否決我方提出的申請事由。
十四、2017年10月，A百折不撓，繼續向內蒙古自治區人民檢察院（以下簡稱內蒙檢察院）申請依職權對本案第2次《二審判決》進行民事法律監督。該院經詳細審查後認可我方提出的部分申請事由，於2019年1月22日向A作出同意抗訴的《通知書》，並於同日向內蒙高院作出《民事抗訴書》，要求依法再審本案。
十五、2019年1月29日，內蒙高院對本案作出《民事裁定書》，接受內蒙檢察院的抗訴，裁定提審本案，再審期間中止原判決的執行。
十六、經過一番鏖戰，2020年3月4日，內蒙高院對再審案作出《民事裁定書》，認為原審判決認定基本事實不清，裁定撤銷本案第2次《一審判決》和《二審判決》，發回一審法院重審。目前，重審案正在啟動中。
爭議焦點
從本案上述九死一生的曲折歷程可見：A和C因為施工合同糾紛激戰至今已逾9年，而且本案歷經內蒙古三級法院6次裁判、兩級檢察院2次監督，較為罕見；A一路拼殺9年、屢敗屢戰、誓不罷休，更為罕見。這些事實充分說明本案必然存在雙方互不認可的爭議焦點。
由於我是在本案申請法律監督階段才介入本案，那麼在本階段中我認為本案的主要爭議焦點應集中在我國《民事訴訟法》第二百條關於再審的相關規定裡。因此，我在仔細研究案情後，總結出本案主要爭議焦點有以下三個：
1.原審判決認定的基本事實是否缺乏證據證明。
2.一審法院的審判人員依法是否應當迴避。
3.原審判決是否遺漏了A提出的反訴請求。
上述三個爭議焦點分別對應的是《民事訴訟法》第二百條第（二）、（七）、（十一）項，其中第一個爭議焦點是我方在本案的核心抗辯觀點，也是我必須攻克的首要制高點。只要它們中有任何一個經檢察院、法院認定成立，我方申請法律監督及本案再審依法應當成功。
律師代理
A找到我時，本案几乎陷入了絕境。此前，A已經更換、委託了多位律師協助其奮戰本案的一審、二審和申請再審，但最終還是沒有被內蒙高院依法裁定再審。因此，本案擺在我面前的只有最後一條法定救濟途徑：即A只能依法向二審法院的同級檢察院申請法律監督。
經過與A多次的溝通，我認為本案其實已有不少難題擋在了自己面前。例如：
1.本案的歷程之所以如此輾轉覆轍，其實已經超越了法律的範圍。
——這個難題顯然超出了我的能力範圍，因為我唯一的武器就是法律。
2.A此前委託的多位律師代理本案都盡職盡力，都認為原審判決存在錯誤，但始終未能成功翻案。
——此前這麼多同行都沒能翻案成功，難道我就能扭轉乾坤？
3.A始終覺得自己很冤很有理，依法不應該支付C這麼多工程款，但始終感覺本方在向各級法院抗辯時似乎總差點什麼，很可能沒有精準找到法律抗辯點，所以才導致法院基本不採納本方的觀點。
——此前這麼多同行群策群力，難道我就能精準找到抗辯點？
4.本案是A人生的第一個法律糾紛，這幾年屢戰屢敗的結果不僅嚴重影響其在當地原本很好的口碑，而且嚴重影響了家庭和諧和自己的身心健康。A之所以屢敗屢戰的另外一個原因，就是想讓人民法院給自己一個徹底公正的審判，讓自己明白勝敗在哪裡，心服口服。因此現在急需找到合適的律師作為指路人。
——這個難題使我壓力倍增，如果我不是那個指路人，最終沒能協助A成功翻案，豈不會再度影響其家庭和諧？
5.我讓A多次找一審法院依法複製本案全部案卷材料，但不知何故，其最終得到的卻是部分案卷材料，也無法從其他途徑彌補。
——這個難題必然直接影響到我在本案的工作質量。因為廚師缺乏必要的食材，還能做好飯？
但受人之託，忠人之事。儘管本案看起來困難重重，我仍須依法維護A的合法權益。其後，我熬夜奮戰了十幾個日夜，詳細審查了本案現有的全部材料，最終發現原審判決的確存在許多我方此前忽視的重大法律實體錯誤和程序錯誤。因此，我根據這些法律錯誤，形成了本案在申請法律監督階段的三個爭議焦點（詳見上文）。
限於篇幅等原因，我在本文僅圍繞本案第一個爭議焦點即我方的核心抗辯觀點——原審判決認定的基本事實是否缺乏證據證明，進行論述。摘要介紹如下：
一、從本案工程造價鑑定機構的司法鑑定資格分析
經查，E公司在本案中並不具備內蒙高院核定的司法鑑定資格，因此其當時無權在內蒙古地區的法院承接司法鑑定事項。但本案一審法院根據C的申請，擅自委託E公司承接本案的司法鑑定，明顯違法違規，因此該公司作出的《鑑定報告》依法應當認定無效。但一審、二審法院均採信該無效證據，顯屬錯誤。
此外，一審、二審法院在後期重審本案時，已經發現E公司不在2014年度法院登記在冊的鑑定機構名單裡，那麼當時就應該進一步核實該公司在2014年之前是否有資格承接本案的司法鑑定。這是法官應當核實的本案重要事實，也是法官的職責所在。因為一旦查證屬實，一審、二審法院依法就不應將《鑑定報告》作為定案證據。但令人遺憾的是，兩級法院均迴避了這個重要問題，最終損害的是A的合法權益。
二、從本案《鑑定報告》的形式要件分析
E公司參與本案鑑定的部分人員沒有法定資格作出《鑑定報告》，且《鑑定報告》在簽字、印章方面缺乏諸多法定要件，依法應認定無效。但一審、二審法院均採信該無效證據，顯屬錯誤。
經查，E公司作出的2份《鑑定報告》在形式上存在以下明顯不合法、不合規之處：
1.《鑑定報告》的“編制人”只具備“建設工程造價員”資格，不具備“註冊造價工程師”資格，因此其沒有法定資格編制《鑑定報告》。此外，《鑑定報告》上也沒有“編制人”本人的簽字。這些均違反了《註冊造價工程師管理辦法》第十五條以及《全國建設工程造價員管理暫行辦法》第十條的規定。
2.《鑑定報告》裡的“註冊造價工程師”僅是“複核人”，而非報告的“編制人”，即其並沒有依法制作本案《鑑定報告》，而將其法定職責交由不具備法定資格的“建設工程造價員”去完成。因此，該行為明顯違反了《註冊造價工程師管理辦法》第十五條的規定。
3.該註冊造價工程師依法也沒有在《鑑定報告》上簽字，違反了《註冊造價工程師管理辦法》第十八條的規定：“註冊造價工程師應當在本人承擔的工程造價成果文件上簽字並蓋章。”
4.《鑑定報告》上加蓋該註冊造價工程師的工作印章上登記的其工作單位並非E公司，兩個公司的主體、名稱明顯不一致。因此，該註冊造價工程師在《鑑定報告》上的所有行為依法不能代表E公司，應認定無效。
5.《鑑定報告》上加蓋E公司的企業印章不是其“執業印章”，且該印章上沒有該公司的資質等級及證書編號，不能證明該公司是否具備本案鑑定的資質，且不符合工程造價成果文件的法定要件。該《鑑定報告》明顯違反了《工程造價諮詢企業管理辦法》第二十二條的規定。
由此可見，《鑑定報告》僅從缺乏上述法定要件的形式來認定，依法都應當認定無效。其明顯不符合建設廳部辦公廳《關於對工程造價司法鑑定有關問題的覆函》以及住房和城鄉建設部《關於建設工程造價鑑定報告合法性問題的覆函》（建法函〔2010〕128號）的相關規定。
三、從本案《鑑定報告》的內容分析
該《鑑定報告》存在多處超額計算C已完工程量的重大錯誤，且與本案證據自相矛盾。但一審、二審法院均採信該證據，顯屬錯誤。
例如，1號綜合樓《鑑定報告》在土建工程、裝飾工程、電氣工程等單位工程上均存在多計算C已完工程量的問題。2號綜合樓《鑑定報告》在土建工程、電氣工程等單位工程上均存在多計算C已完工程量的問題，且均有C的自認證據，均與本案現有大量證據自相矛盾。（相關論證省略）
四、從出庭鑑定人員的資格分析
E公司安排的出庭人員不具備法定的“鑑定人”資格，其出庭陳述依法應認定無效。但一審、二審法院均採信該無效證據，顯屬錯誤。
本案中，只有“註冊造價工程師”才有法定資格作為“鑑定人”就其編制的《鑑定報告》出庭進行說明，但E公司卻委派不具備“鑑定人”資格的“建設工程造價員”以“鑑定人”身份出庭對《鑑定報告》進行說明。該行為明顯違反《註冊造價工程師管理辦法》第十五條以及《民事訴訟法》第七十八條的規定。因此，該工程造價員在本案出庭所做的陳述依法應認定無效，一審、二審法院採信其出庭陳述，顯屬錯誤。
綜上，本案《鑑定報告》依法應認定無效，原審判決還存在其他與本案證據自相矛盾的認定和錯誤，但一審、二審法院依據這些無效或自相矛盾的證據認定本案基本事實，屬於缺乏證據證明。因此，依據《民事訴訟法》第二百條第（二）項等相關規定，本案應當抗訴，應當再審。
裁判結果
對於我介入本案後重新提出的上述抗辯觀點和申請事由，相關司法機關分別作出了不同的處理結果。
一、2017年8月14日，內蒙古某市人民檢察院對我方申請作出《不支持監督申請決定書》
該檢察院經審查後，僅僅用1頁半紙不到一千字的《不支持監督申請決定書》就籠統否定我方提交的一萬餘字的《民事法律監督申請書》及大量證據，其否定的理由基本照搬內蒙高院2016年8月12日作出的駁回A再審申請的《民事裁定書》的主要理由，而且對我方指明的本案要害問題一概迴避。
當我和A看到這份罔顧事實的審查決定，心情可想而知。其後，我們堅持找該案承辦檢察官當面溝通，明確指出該審查決定種種錯誤，但無濟於事。畢竟面對錯案，當今有幾人有勇氣打自己的臉呢？其後，我方不得已繼續向內蒙檢察院申請其依職權對本案進行法律監督。
二、2019年1月22日，內蒙檢察院支持我方申請，向內蒙高院作出《民事抗訴書》
內蒙檢察院經審查認為：本案二審法院第2次《二審判決》“認定的基本事實缺乏證據證明。”理由如下：
（一）關於《鑑定報告》多計算出C已完工程量的問題
該《鑑定報告》將A已經事先完工的地下室等工程，計算為C施工量，屬《鑑定報告》內容錯誤。
（二）關於鑑定機構E公司的主體是否合法的問題
經審查，在二審法院對外委託鑑定的機構名冊中……沒有本案所委託的E公司。……一審法院超過鑑定名冊範圍委託鑑定機構進行鑑定，屬違規操作。
三、2020年3月4日，內蒙高院提審本案，作出再審《民事裁定書》
內蒙高院經再審認為：本案審理過程中，A與C對於C施工的已完工工程量有爭議，而原審對此未查清，屬於認定基本事實不清。因此依法裁定撤銷本案第2次《一審判決》和《二審判決》，發回一審法院重審。
從上述認定來看，內蒙檢察院更多地採信了我方針對本案第一個爭議焦點所提出的核心抗辯觀點，但內蒙高院在此基礎上卻繼續壓縮，只是部分採信。為何兩者採信的內容不盡相同？詳見下文分析。
律師手記
回顧本案，我感慨萬千，用六個詞總結分享如下：
一、很難
根據我對本案的深入研究和此後的辦案經歷，可以斷定本案顯然已經超越了法律的範圍。眾所周知，即使是正常的申請再審案，在當前的司法實踐中，當事人若想要依法申請再審成功，如同中彩票。更何況本案已經不是正常的申訴案，若想要依法成功翻案，幾乎是天方夜譚。因此，我和委託人在整個辦案過程中真的是感到舉步維艱，有時很困惑法律為什麼在當地就不靈了。
二、很累
A肯定很累。其就是想為自己在法律上討一個公正、清白的說法，因此從本案糾紛發生至今，一路拼殺長達9年。除了沒有向“兩高”求助外，A依法依規在當地的三級司法機關及相關單位幾乎都走了一遭。但結果呢？迎接A的是屢戰屢敗，四處碰壁，被他人誤解，家人也不支持，甚至母親也不幸仙逝。所幸，本案現在迎來了曙光。但為了這一天，A所付出的異常艱辛是常人無法想象的，我認為沒有幾個當事人能做得到。
我也很累。我的累並不在於法律工作上，主要在於還要浪費精力去“欣賞”本案法律之外的各色表演，更多的是心累。當然，當我看到委託人逐漸恢復了元氣，也沒有此前那麼憂鬱，家庭也和諧了，我這點累也值了。
三、很惑
自從我介入本案後，對於我為本案提交的同樣的抗辯觀點及舉證材料，為什麼內蒙古某市人民檢察院全盤否定，而其上級內蒙檢察院部分採信，內蒙高院也部分採信？為什麼內蒙高院採信的內容又比內蒙檢察院採信的內容還少？因此，我很迷惑，但其中的差異值得玩味。
當然，我和A從拿到抗訴通知和再審裁定的那一刻起至今，始終是衷心感謝內蒙檢察院和內蒙高院以及辦案人員的。因為如果沒有他們依法履職、堅守司法底線，本案現在也不可能出現轉機。否則，我們今後只能求助於“兩高”了。
四、很恨
我和A都很恨那些不僅尸位素餐而且還顛倒黑白的“司法人員”。如果你們中有一個人有做人的底線，及時糾正本案前期存在的嚴重問題；或者對我方舉證證明的大量問題依法履職，認真核實，及時糾正，而不是明哲保身；那麼A也不會伸冤長達9年，本案將來還須重審，這浪費了多少人的人生精力和司法資源？而這些本是可以避免的。儘管我們很恨，但我們始終依法維權，期待法治，期待包公。
五、很憂
通過代理本案，我切身感受到司法責任終身制在某些地方、某些機關還僅僅停留在口號上。正因為沒有真正貫徹落實，再加上明哲保身，所以某些司法人員根本不害怕被依法追責，不擔心辦錯案，更不願意依法糾正錯案。如果律師和當事人的案子落到這種人手上，後果可想而知。
因此，我很擔憂：千里之堤毀於蟻穴。長期下去，這個地方的法治環境肯定會遭受巨大腐蝕和破壞，直接受害者是當地依法維權的人民群眾，最終受害者是當地的經濟、社會、法治等諸多方面。
六、很盼
我很盼望有越來越多的律師同行能依法代理那些超越法律範圍的申請再審案。儘管這類案件異常艱難，且翻案成功率極低，但攻克這類案件第一道鬼門關的人註定是律師，因此律師要敢於擔當，要有非常毅力。當然律師不是萬能的，這類案件雖然不能沒有律師，但僅有律師也是不行的。
此外，我們應始終認清律師的職業定位，不要越位。在代理任何案件時，我們只能使用好唯一的法律武器，依法履職，有理有據，有節有度。最終不僅有可能維護委託人的合法權益，而且還有可能淨化當地某些司法風氣，為法治中國的建設添磚加瓦。
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