張明楷老師認為：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施暴力的，屬於不法侵害，後動手反擊者造成前者輕傷害的，屬於正當防衛，而不應當認定為相互鬥毆，更不應當認定後動手反擊者的行為構成故意傷害罪；防衛行為造成他人輕傷的，不屬於“造成重大損害”，不得認定為防衛過當。
在司法實踐中，將正當防衛認定為故意傷害罪，其中主要表現為兩種情形。（一）將典型的正當防衛認定為相互鬥毆，進而認定為故意傷害罪；（二）將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪
一、將正當防衛認定為相互鬥毆，進而認定為故意傷害罪
第一類（最典型）情形：
乙與甲基於某種原因發生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。
真實案例
2012年4月5日9時許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥後，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，雙方發生拉扯打鬥，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。後周圍群眾報警，陶某在現場被抓獲。經法醫鑑定，徐某受輕傷。
張明楷老師人認為，陶某的行為並非故意傷害，而是正當防衛，理由如下：
其一，徐某的行為屬於不法侵害，對此沒有疑問。作為防衛對象的不法侵害並不限於刑法上的不法侵害，對於違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛，這是我國刑法理論長期以來的通說。正不得向不正讓步，這是天經地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經地義的事情。陶某何罪之有？
其二，防衛行為當然是足以造成或者已經造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當防衛使其成為違法阻卻事由。例如，被害人遇到小偷時，突然大叫一聲“有賊”後，小偷逃走的，任何人都不會認為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當防衛的規定。再如，在乙使用木棒毆打甲時，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構成要件，同樣不需要通過正當防衛否認甲的行為構成犯罪。易言之，防衛行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當防衛就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機關就不能認為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當防衛。
其三，認定犯罪應當從客觀到主觀，從違法到責任。當甲的行為客觀上完全符合正當防衛的條件時，根本不需要過問甲當時是否具有相互鬥毆的意思，也不需要過問甲當時是否具有防衛的意思。這是因為，防衛意識必要說中的防衛意識並不是所謂防衛認識與防衛意志的統一（一般來說，防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的），而是隻要有防衛認識即可認定為有防衛意識。亦即，行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應認為具有防衛意識。這樣理解，有利於將基於興奮、憤怒等進行的防衛行為認定為正當防衛。在上例中，陶某當然認識到徐正在進行不法侵害，認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗。所以，不能否認陶某具有防衛意識。再退一步說，即使認為陶某在認識到對方的不法侵害時，同時具有攻擊對方的意識，也應肯定其具有防衛意識。這是因為，防衛意識與攻擊意識完全可能並存，防衛意識並不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛意識。
其四，不管是否要求防衛意識，都不能將上例認定為相互鬥毆。換言之，司法機關不可將防衛行為與防衛意識認定為鬥毆行為與鬥毆意識。如同防衛行為當然包含了傷害行為一樣，防衛意識當然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛人並不是認識到自己的行為會發生“危害社會的結果”，而是認識到自己行為造成的結果是保護法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。
其五，即使司法機關認為正當防衛的成立需要防衛意識，而在難以區分行為人當時是出於鬥毆意識還是防衛意識時，也應認定為事實不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時有利於被告的原則，因而不能將陶某的行為認定為故意傷害罪。
第二類情形：
乙與甲發生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣！”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。
真實案例
黃某甲、黃某乙撿種的河灘地相鄰。2010年4月，黃某乙在河灘地中栽放石樁以明確界畔，後被黃某甲拔掉。2010年4月29日上午7時許，黃某甲、黃某乙因地畔和石樁問題產生爭吵並相互撕抓，被他人拉開。黃某乙便拿鐵鏟到河灘地中剷土以清理界畔。9時許，黃某乙到公路邊黃某甲門前洗手。黃某甲用手指著黃某乙說：“你不要臉，你清地畔清到我頭上來了。”黃某乙也用手指著黃某甲說：“你不要臉。”然後兩人用手相互推擋，黃某甲手抓黃某乙頭部，致使黃某乙右額頭出現抓痕。黃某乙說：“你再舞抓，我就是一鏟子。”黃某甲一掌將黃某乙推到水溝，黃某乙用鐵鏟把（約1米長）打在黃某甲的腰部。黃某乙從地上撿起一磚塊準備打黃某甲，後自行扔掉。
前述對陶某故意傷害案的分析完全適用於本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬於需要防衛的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬於不法侵害，黃某乙當然可以防衛。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：
①黃某乙的警告是完全正當的。
在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權發出警告。這種警告的內容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛，甚至可能是不法侵害者會受到報應。②黃某乙的警告並不等於他具有相互鬥毆的意識，更不屬於防衛挑撥，同樣也不屬於報復，而是為了提醒黃某甲不要繼續實施不法侵害。質言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛意識，因為黃某乙在此時認識到對方是在進行不法侵害。
③黃某乙的警告內容更不影響其客觀行為屬於正當防衛。從事實上看，黃某乙對防衛行為也有明顯剋制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，並且沒有反覆毆打；另一方面，當他發現黃某甲沒有繼續實施不法侵害時，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實也能說明，黃某乙是在防衛意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應當認定黃某乙的行為屬於正當防衛。
第三類情形：
乙與甲發生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害後作了適當準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。
真實案例
2008年12月25日上午，外省農民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當地的戴乙發生口角，互不服氣。當天下午，戴乙約戴甲，晚上到農民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。於是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準備了一些空酒瓶，室內還有一把洋鐵鏟等物品，並作了一定的防衛分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報復袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進屋後，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打鬥，袁氏方關閉宿舍門，將還未進屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打鬥中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向對方，戴乙受傷後跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室內。然後袁氏方報警，公安人員到現場，將戴甲、戴乙送醫院救治，後經鑑定，戴甲輕傷、戴乙重傷。
不能因為防衛人預見到不法侵害，就否認不法侵害的緊迫性，否認防衛人的行為屬於正當防衛。 這是因為，正當防衛是違法阻卻事由，並不是由於防衛人受到突然襲擊而難以做出正確判斷的責任阻卻事由。
①《刑法》第20條並沒有將事先有準備的防衛行為排除在正當防衛之外。
②在防衛人事先預見到他人將要進行不法侵害而做好防衛準備的案件中，當防衛人的預見變為現實亦即他人正在進行不法侵害時，不可能因為防衛人已經預見而否認對方的行為屬於不法侵害，否認不法侵害正在進行。這是因為，對方的行為是不是不法侵害、不法侵害是否正在進行，需要根據法律與事實做出判斷，而不是以防衛人事先已否預見為判斷標準的。
③防衛人事先做好防衛準備，可以表明防衛人有防衛意識，而不能證明防衛人有相互鬥毆的意識。
④誠然，當公民預見到他人將要對自己實施不法侵害時，向有關國家機關報告或許是一種理想的選擇。但是，理想總是與現實存在差距。公安機關不可能因為提前對戴甲、戴乙等人採取法律措施，更不可能派人看住戴甲、戴乙等人，結局還是需要袁甲等人做好防衛準備以保護自己的法益。另一方面，正當防衛以具有必要性前提，但是，正當防衛不像緊急避險那樣要求補充性，亦即，不是隻有在不得已的情形才能進行正當防衛。既然如此，就不能否認袁甲等人的行為成立正當防衛。
第四類情形：
乙與甲長期存在矛盾，某日，乙對甲實施暴力，甲反擊將乙造成輕傷。
真實案例
被告人武某柱因與被害人武某某的父親有矛盾，武某某揚言要報復武某柱。2010年9月18日11時許，武某柱到派出所報案。2010年9月18日13時許，武某某到武某柱租房處找其理論，雙方發生爭執，武某某用拳頭將武某柱妻子朱某某面部打傷。武某柱在與武某某廝打過程中，隨手拿起身旁三輪車上鐵撬槓將武某某頭部打傷。隨後武鐵柱撥打“110”報警，並在現場等候公安機關處理。經法醫鑑定，武某某之損傷程度為輕傷。辯護人認為被告人武某柱的行為屬於正當防衛。法院認為，被告人武某柱的行為不符合正當防衛構成要件，其在與被害人徒手打鬥過程中，持撬槓將被害人砸傷。
前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當防衛，而不是相互鬥毆。因為武某某先動手對武某柱的妻子實施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護妻子的合法權益，當然可以對武某某實施防衛。
雙方有矛盾時，並不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時，並不意味著雙方在發生暴力衝突時必然是相互鬥毆。雙方有矛盾時，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪。基於同樣的理由，雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬於不法侵害，另一方當然可以進行正當防衛。所以，武某柱的行為是正當防衛，而不成立故意傷害罪。綜上，張明楷老師認為，在司法實踐中應該確立如下規則：
在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬於不法侵害，後動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應認定為正當防衛，而不應當認定為相互鬥毆，更不應當認定後動手反擊者的行為構成故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應當認定為故意傷害罪。這一規則體現了正不得向不正讓步的法律精神，既有利於保護公民的法益，也有利於預防故意傷害案件的發生。
二、將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪
第一類：
過分要求手段相適應，導致將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛過當為由認定為故意傷害罪。
真實案例
2009年1月7日10時許，被告人宋某在某商業大廈南側的小吃攤營業時，開車經過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到後對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經法醫鑑定，兩人均為輕傷。
認為其屬於正當防衛的理由：
其一，造成傷亡才需要通過正當防衛排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構成要件，根本不需要適用正當防衛排除違法性。反過來說，正當防衛對不法侵害的制止，表現為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是“採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛”）。
其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時，宋某“順手”從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當的防衛行為。在這種場合，要求宋某隻能“赤手空拳”對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實際上意味著宋某隻能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因為在一般情形下，一個人對三個人的拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛行為，根本沒有超出“制止”的本意。
其三，只要不法侵害仍在進行，宋某當然可以繼續防衛。不考慮不法侵害者是否仍在進行不法侵害，而要求宋某隻砍一刀的做法，明顯不當。如前所述，
在通常情況下，只有通過更為嚴重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出“單純制止”為根據認定宋某防衛過當，有悖生活常識。其四，在判斷防衛行為是否過當時，不能僅將不法侵害者已經造成的侵害與防衛人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛人造成的損害相比較。這是因為，不法侵害者可能造成而沒有造成的侵害，正是防衛人實施防衛行為的結果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬於防衛過當。
其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進行防衛造成不法侵害人輕傷時，不成立防衛過當。這是因為“輕傷”並不符合防衛過當中造成“重大損害”的條件。現行《刑法》第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”“據此規定，防衛行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度和損害後果又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬於正當防衛。”綜上所述，“造成重大損害，一方面意味著防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛行為造成的損失過於重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬於防衛過當。”據此，應當確立如下原則，對於防衛行為造成不法侵害者輕傷的案件，由於不符合“重大損害”的條件，不得認定為防衛過當。
第二類：
誤解《刑法》第20條第一款與第三款的關係，認為只要不法侵害不屬於《刑法》第20條第三款規定的情形，防衛行為造成了不法侵害者傷亡，就認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪。
真實案例
2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒後夥同他人來找程某的朋友要錢。當時，劉某在門口一見程某，張口就罵，並用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同夥見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。後經法醫學鑑定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構成重傷。
誠然，本案中劉某及其同夥的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規定的無限防衛的前提條件，即不屬於正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這並不意味著，一般正當防衛時不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險不同，正當防衛所造成的損害，可以大於不法侵害所造成的損害 。例如，針對嚴重傷害的行兇實施防衛造成不法侵害者死亡的，防衛人所保護的法益（身體）就明顯小於生命。儘管如此，仍然可能成立正當防衛。再如，身體法益明顯重於財產法益，但是，防衛人將正在盜竊的人防衛至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當防衛。這是因為，不法侵害者因其自身實施不法侵害行為，使得他處於被防衛的地位，其利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認，換言之，不法侵害者的利益實質上受到了縮小評價。[42]所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時，防衛人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛人對不法侵害者造成重傷的，也不應當輕易認定為防衛過當。所以，不可認為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬於正在行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就屬於防衛過當。
在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時，劉某的同夥即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同夥的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，並致劉某重傷的行為，完全在正當防衛的限度之內。此外，案件事實表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者“受傷”顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認定防衛過當的根據。
第三類：
忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導致將正當防衛認定為防衛過當進而認定為故意傷害罪。
真實案例
2003年8月30日上午9時許，被害人曾某在某村塗某的住處竊取現金後，被塗某發現並追趕，曾某連忙逃跑，後被林某發現，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協同村裡群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。後曾某被村民發現，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之後曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨後追趕，曾某逃至九區蝦塘附近，見無路可逃，便跳進蝦塘中，後被人救起並送醫院搶救無效死亡。經法醫技術鑑定，死者曾某系頭部及右背部創傷後溺水死亡。
張明楷老師認為該案屬於正當防衛，理由有三。
其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改後的第82條）規定：“對於有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。”所以，即使犯罪行為已經結束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機關。
其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬於新的不法侵害，公民當然可以進行正當防衛，此時絕對不可以認為防衛不適時，因而不能否認存在正當防衛的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規定，則屬於事後搶劫，公民更加可以進行正當防衛，甚至可以進行無限防衛。
其三，圍捕群眾多並不意味著防衛人數多，如果兩位防衛人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數多少為根據判斷是否存在正當防衛條件，明顯不當。其四，曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結果與被告人的行為之間沒有因果關係。既然如此，就不可能認定被告人的行為屬於防衛過當。
總 結：
張明楷老師認為，即使只有少數人主張正當防衛，多數人主張防衛過當，也需要傾聽乃至採納少數人的意見。因為《刑法》第20條第二款明文規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任。”既然有少數人主張沒有超過必要限度，就大體表明並不“明顯”。此外，如前所述，對於防衛行為造成不法侵害者輕傷的，無論如何都不應當認定為防衛過當，因為輕傷並不屬於“重大損害”。
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