即使是律師你接受當事人的委託時，你要為當事人的利益去辯護，你也要服從判決，你也要服從司法的權威。不能因為你是一個辯護人或者代理人你就任意說，就說這個司法判決有問題，但如果是真的有問題就不說了，如果沒有問題你只是為了給當事人一個交代，會引發很多問題。
本文系張明楷教授在廣州科學館進行了題為“侵犯人身權利犯罪的辯護”的講座，提出律師刑事辯護應注意的八大問題。
張明楷，男，1959年7月生，湖北仙桃人。清華大學法學院教授，博士生導師。1989年到日本東京都立大學法學部研修，1995年任日本東京大學法學部客座研究員，1996年任日本東京都立大學法學部客座研究教授，曾任中南政法學院法律系主任。1998年2月調入清華大學。
1
不要總是做無罪辯護
在多宗案件中做輕罪辯護和量刑辯護可能還是最理想的。一個案件經過公檢法部門經過了法院，如果是無罪的它怎麼能進行的下去呢，公檢法的人不可能都是不懂法的人對不對?所以不要做無罪辯護。
有一些無罪辯護，是我們自己的思路出了問題，比如說：意識常態喜歡這樣辯，我的當事人的行為是不當得利，所以不構成侵犯罪、不構成盜竊罪、不構成什麼罪什麼罪。這個邏輯關係就錯了呀!
不當得利和刑法上的犯罪不是個對立關係呀!當然我們有的寫的相關意見也在上面做參考。被告人的行為不是不當得利而是什麼什麼，這個辯也錯的啦。那律師你要知道，民法和刑法都是對立的，雖然一個是公法一個是私法，但是民法什麼都管，民法可以把任何公的事情變成私的事情來處理，但是刑法是不可以的。那你說侵佔遺忘叫不叫不當得利，大家講，那你的一紙否認構成侵佔罪嗎?
你不能這樣說，對不對。還有人說，對遇到一個傷害罪，當事人的行為是侵權行為所以並不構成殺人或者是傷害罪。他這種行為不叫做侵犯行為嗎?他當然叫啊，對不對，很多人都是這樣辯的呀，但邏輯都是一樣的呀，對不對。由於時間的關係我不能講的很詳細所以不能舉很多例子。
2
不要離開構成要件歸納案件事實
我為什麼特別講這一點，我覺得有的律師寫的辯護詞他就把這個事實按照通常的用語去做一個歸納。不考慮這個事實的對立構成要件是什麼，這個事實符不符合這個構成要件，比如說人家起訴這件事，受賄或者濫用職權，但是我的行為就只是濫收費，就是濫收費，我濫收費怎麼就構成犯罪呢?
因為你濫收費，這個歸納方法是不合適的。如果這樣歸納的話我可以什麼行為都無罪，你們相信我。舉個例子，一個人經過謀劃殺了十個人，我說這是謀殺，刑法沒有規定謀殺罪，只有普通殺人罪，所以法律沒有規定不違法，那我由於反革命而殺死4個法官，但是刑法並沒有規定，因為在1997年就已經廢止了所以無罪。
那我們可以這樣講麼，我們是不可以這樣講的，你說他無罪的時候，你就只能說構成要件哪一個不具備哪一個不符合，你不能用另外一套法來說我的行為是什麼事實，這個我覺得是不合適的，這一點啊，不只是律師的問題，實際上我們司法界很多學者都有這種思維。就是說按照自己的想法去歸納案件事實。
3
不要過於相信被告人的辯解
很多律師過於相信被告人的辯解，這個不好的，被告人的立場就決定了他通常不可能把對他不利的事情告訴你。學法律的人要知道，沒有證據證實的話是不要相信的。我自己養成的習慣是我自己的親戚朋友跟我說刑事案件的時候我絕對不會全部相信，這就是一個習慣。
這是他的立場決定的。比如說自己受到刑事逼供的而實際上他還是好好的，你就直接說他受到了刑事逼供這是沒有任何證據的。我們處理案件的時候很多時候都是說被告怎樣怎樣，而實際上我們不能夠十分相信被告的話，否則的話我們會很冒險。這種時候你可以問被告你有什麼證據可以證明你所說的話，同樣你給被害人做代理的時候，你也不要完全相信被害人說的話。
4
不要對司法人員做有錯推定
我發現有的律師總是習慣把無罪推定掛在臉上，把公檢法的有罪推定掛在嘴上，這是矛盾的。既然你對被告人採取了無罪推定，那你對其他訴訟參與人又可以採取無罪推定對不對。
反過來說的話，公檢法人員也不要對律師採取有錯推定，那你對被告人實行無罪推定，那對律師也好，無論是對哪一方都不要做有錯推定，因為這種有錯推定會導致你忽略一些問題。
5
不要給司法機關添麻煩
當律師幫被告人辯護，你是有目的的，你是為要以維護當事人的合法權利為目的。而不是給司法機關添麻煩。這個在心理學上被稱為目的健忘症，做一件事，做著做著把自己目的忘了。
就是朝著另一個目的去了，另外一個目的其實不是他的目的。舉個二戰期間的一個例子 有個部隊去修橋，修橋的目的就是為了過去打敗敵人，橋快修好橋了發現過去打不過敵人， 反而敵人過來要把自己打死。所以就下令把這個橋給炸了。然後這個人想不通了說我好不簡單修個橋，你又讓我炸掉。可是不炸掉別人就要過來打你了。
你看目的健忘症，然後忘了當初自己的目的。他就非捨不得炸，你不得不炸嘛 ，你不炸怎麼辦。再說個真實的例子，司法機關找鑑定機關 做了個鑑定可是庭審的時候沒有那個委託鑑定書 這沒有委託書啊有的律師就抓住不放 沒有委託書第一他補一個很簡單 第二難道是這個鑑定機構自己主動做的鑑定?肯定是由於被委託才做的這個鑑定 被委託才會給鑑定的 你說這有什麼意義，完全是給司法機關添麻煩。
6
不要用大話空話原則性的話去辯護
換句話說，你的辯護要提出具體的觀點具體的意見。我看到有的辯護詞，律師就說，如果這個行為也要定罪的話是對社會主義法治的極大破壞。要是定罪的話這話有什麼意義，那如果這樣法官也可以反過來說，這個罪要是定了的話就是，違反了刑法的遷移性，動不動來句社會危害性很小啊。
這個罪定的話違反罪行法定原則。這話都沒有意義，你想你這樣說的時候，公訴人完全可以這樣說。因為你完全沒有提出具體的意見，最大就是可以在法庭上渲染一下氣氛 讓當事人家屬聽著高興一下。這我也能理解。但也不能全是這話那我知道，被告人親屬他希望你這個辯護人在庭上聲音能壓倒一切，可是聲音能壓倒一切嗎?空話能壓倒一切嗎?
還是像我說的，還是要看具體的定義。就像我說的哪點不符合我就扣那一點，三點五點都不符合那怎麼可能 一個構成要件也就你那麼幾個要素，還都不符合，沒有必要。法官檢察官你要有一個觀念就是不能覺得就只是差一個要素，我就勉強可以定了。
差零點五個你都不能定差零點一個你都不能定，對吧? 你不要讓辯護人講很多道理，只要律師扣那個點就行 一個道理成立你就要採納。
7
不要只是找法律司法解釋的根據，也要善於索理
要跟檢察官法官說的就是，你也不要只是因為人家律師說的這是一種道理一種學說，你就去否認。有的法官動不動就講你這只是一種學說，我不採納。
難道你採納的不是學說？當你說這是秘密竊取，我定盜竊的時候你實際上就採納了一種學說，你不可能不介入學說不介入理論直接根據法條去定罪量刑，不可能。任何法條都是 根據解釋的。不介入學說怎麼可能定 。
我接過一個案子說一個人信falungong， 有一天把他父母妻子十四歲的女兒都殺了說是為了讓他們過上美好的生活。說他有精神病 要不要做個司法鑑定，鑑定什麼啊你問他自己為什麼不想上天過美好的生活，所以說理由還是要講的。國外的判決大部分是講理，除了證據就是索理。國外沒有我們國家這樣的司法解釋，英美只有判例不像我們大陸還有類似於立法的司法解釋。
8
不要在辯護沒有成功的時候說對司法不利的話
如果在刑事訴訟上來講的話，在任何國家辯護成功都是少數的，尤其是把有罪辯無罪，在任何國家都不多見，至於我們國家這樣的就更低了。至於量刑就不好說了，日本的量刑是具體的，律師檢查官聯繫量刑五年，然後就辯四年，如果這樣的話也就算成功了。
我發現現在有的律師，尤其是外面有些不好的律師，有人想找他辯護問問能不能成功，別人都不接的案子他就接，人家問能不能辯護成功，不是無罪了我就不請了。那律師就說我給你辯無罪。怎麼能辯護成功，那怎麼能辯護成功呢。然後就判的有罪，然後他就跟當事人說那是因為什麼什麼。這樣不好 ，這個我經常覺得其實律師檢察官法官法學教授實際上是一個法律共同體，基本理論基本宗旨都是這樣的。
我也很反對現在的培訓方式，法官是法官的培訓，檢察官是檢查官的培訓，律師是律師的培訓，檢察官培訓的時候講怎麼對付律師，律師培訓的的時候講怎麼對付檢察官。這完全把法律的宗旨都忘了，即使是律師你接受當事人的委託時，你要為當事人的利益去辯護，你也要服從判決，你也要服從司法的權威。不能因為你是一個辯護人或者代理人你就任意說，就說這個司法判決有問題，但如果是真的有問題就不說了，如果沒有問題你只是為了給當事人一個交代，會引發很多問題。我覺得律師也應該為這個社會的秩序的安定穩定做出一些貢獻 怎麼對當事人有個交代。
來源：法律讀品（id：lawread）
以上內容轉自:刑事法律事務
閱讀更多 狄城普法驛站 的文章
