【摘要】我國認定共同犯罪的傳統方法，存在不區分不法與責任、不區分正犯與狹義的共犯、不分別考察參與人行為與正犯結果之間的因果性等三個特點，這種認定方法導致難以解決諸多複雜案件。認定共同犯罪應當採取相反的方法：其一，共同犯罪的特殊性僅在於不法層面，應當以不法為重心認定共同犯罪；至於其中的責任判斷，則與單個人犯罪的責任判斷沒有區別。其二，正犯是構成要件實現過程中的核心人物，應當以正犯為中心認定共犯；當正犯造成了法益侵害結果（包括危險）時，只要參與人的行為對該結果做出了貢獻，就屬於不法層面的共犯。其三，只有當參與人的行為與正犯結果之間具有因果性時，才承擔既遂犯的刑事責任，故共同犯罪的認定應當以因果性為核心。完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什麼罪”之類的問題。在刑法理論與司法實踐中，可以淡化“共同犯罪”概念。
一、傳統認定方法的缺陷
按照我國傳統刑法理論，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，“共同犯罪的主體，必須是兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力。的人或者單位”；第二，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪行為”，“各行為人所實施的行為，必須是犯罪行為，否則不可能構成共同犯罪”；第三，“構成共同犯罪必須二人以上具有共同的犯罪故意。”顯然，認定共同犯罪的傳統方法是，不區分共同犯罪的不同形態，統一確定共同犯罪的成立條件；符合共同犯罪成立條件的，即認定為共同犯罪；共同犯罪中的參與人便是共犯人。
（一）混合認定共同犯罪的缺陷
混合認定共同犯罪，表現為同時在不法與責任層面認定共同犯罪，而且先判斷責任，再判斷不法。這種認定方法存在明顯缺陷。
1.不利於處理沒有責任的人參與共同犯罪的案件
例1：15週歲的甲入戶盜竊時，請17週歲的乙為其望風。在乙的幫助下，甲順利竊取了丙的2萬元現金。按照通說，由於甲沒有達到責任年齡，故甲與乙不成立共同犯罪，對乙不能以共犯論處。但是，這種結論不能被人接受。既然乙為16週歲的盜竊犯望風應以盜竊罪論處，那麼，當其為15週歲的人望風時，也應以盜竊罪論處。或許有人認為，對乙的行為可以直接以單個人犯盜竊罪論處。然而，其一，對乙不可能以直接正犯論處，因為乙沒有直接實施將丙佔有的財物轉移給自己或第三者佔有的實行行為，其望風行為根本不符合盜竊罪直接正犯的條件。其二，對乙也不可能以間接正犯論處，因為只有作為幕後人控制或者支配了構成要件實現的人，才是間接正犯。乙應邀為甲望風的行為，不可能成立間接正犯。由此可見，傳統方法不利於共犯的認定。當直接實施構成要件行為的人缺乏責任能力、違法性認識的可能性、期待可能性等其他責任要素時，也存在完全相同的問題。
2.不利於處理他人參與本犯的不可罰的事後行為的案件
例2：本犯甲盜竊大型贓物後，需要特殊工具分割贓物以便窩藏；乙知道真相卻將特殊工具提供給甲，甲使用該工具順利分割、窩藏了贓物。乙的行為是否成立贓物犯罪？按照傳統觀點，本犯不能成為贓物犯罪的主體，於是，乙與甲不構成共同犯罪。乙的行為也不是贓物犯罪的實行行為，故不成立贓物犯罪。但是，這種結論難以被人接受。
（二）整體認定共同犯罪的缺陷
整體認定共同犯罪，表現為將二人以上的行為作為整體，進而判斷該整體是否成立共同犯罪，並且同時確定共同犯罪的性質；得出成立共同犯罪的結論之後，對各共犯人按照該犯罪定罪，接著再考慮共犯人在共同犯罪中所起的作用，並依此量刑。這種認定方法存在諸多問題。
1.難以判斷“共同的”犯罪行為
例3：甲坐上乙駕駛的出租車後，發現前方丙女手上提著包，就讓乙靠近丙行駛。乙知道甲的用意，依然靠近丙行駛。甲奪得丙的提包後，讓乙加速，乙立即提速並將甲送往目的地。在本案中，難以認為乙與甲有“共同的犯罪行為”。因為在離開甲的行為孤立地判斷乙的行為時，根本不能得出乙實施了“犯罪行為”的結論，甚至可能認為乙實施的是正當業務行為。其實，傳統的認定方法是一種循環論證：在肯定了乙是共犯的情況下，才說乙的行為是犯罪行為。可是，基於什麼理由肯定乙是共犯？又不得不說乙實施了犯罪行為。
2.難以認定“共同的”故意
例4：甲向乙提議“收拾丙”，乙同意並與甲共同對丙實施暴力，致丙死亡。事後查明，甲有殺人故意，乙僅有傷害故意，二者的故意內容並不相同。通說指出：“如果實施犯罪時故意的內容不同，就背離了共同犯罪故意的本意，因而也不能構成共同犯罪。例如一人基於傷害的故意，另一人是基於殺人的故意，即使先後或同時對同一對象實施的，也不能視為共同犯罪，只能按照各自的罪過和行為分別處理。”可是，倘若不將本案認定為共同犯罪，又不能查明是誰的行為直接造成了被害人死亡時，就只能認定二人分別成立故意殺人未遂與故意傷害未遂。但這一結論並不妥當，也不符合共同犯罪的立法本旨（參見本文第二部分）。如果既否認共同犯罪，又強行讓甲、乙均對死亡負責，則違反存疑時有利於被告的原則。反過來說，只有將甲、乙認定為共同正犯；才能使案件得到妥當處理。通說顯然沒有為類似案件提供處理根據。其實，參與一起具體犯罪的人，既可能有相同的故意，也可能有不同的故意；要求故意內容相同，必然導致許多案件難以得到妥當處理。
3.難以認定身份犯的共犯
例5：普通公民乙唆使國有公司出納甲將公司保險櫃內的現金據為己有。某日深夜，二人到達現場，乙撬開財務室鐵門，甲用其掌管的鑰匙打開保險櫃，取走了10萬元現金。由於傳統的認定方法要求二人以上具有共同故意與共同行為，所以，當二人參與的犯罪是身份犯，而其中只有一人具備身份時，有身份者利用其身份實施的行為與無身份者的行為具有不同性質，於是出現認定上的困難。也正因為如此，我國刑法理論與司法實踐一直討論的問題是，類似例5這樣的案件，應如何確定共同犯罪的性質？司法解釋的觀點是，應當按照主犯犯罪的基本特徵來確定共同犯罪的性質。但是，這種觀點存在明顯的缺陷：首先，在我國，行為人在共同犯罪中所起的作用大小，只是量刑的依據，而不是定罪的依據；司法解釋的觀點導致先確定量刑情節後認定犯罪性質。其次，如果無身份者與有身份者在共同犯罪中都起相同的主要作用，便無法確定罪名。在例5中，很難認為二人的作用有明顯差異。刑法理論雖然認為應當以正犯的行為性質確定共同犯罪的性質，但這種整體認定的方法，意味著非身份者與身份者的罪名必須相同，其結論明顯不當。
4.難以貫徹共犯從屬性原理
例6：甲、乙與丙女共謀勒索財物。由丙女假裝賣淫勾引被害人後，甲、乙立即到現場，丙女迅速離開，甲、乙向被害人勒索財物。在被害人識破真相後，甲、乙使用暴力搶劫被害人的財物。倘若要問：“甲、乙、丙構成什麼共同犯罪？”結局是，既不能回答構成搶劫罪的共同犯罪，也不能回答構成敲詐勒索罪的共同犯罪。
（三）抽象認定共同犯罪的缺陷
抽象判斷參與人是否實施了所謂犯罪行為，而不具體考察其行為與結果之間是否具有因果性的傳統認定方法，要麼不當擴大了共犯的範圍，要麼不當擴大了既遂犯的範圍。
1.不當擴大共犯的處罰範圍
例7：甲潛入丙家盜竊時，恰好被乙發現。乙知道甲會盜竊，就主動為甲望風，但甲對此並不知情，乙的望風行為在客觀上也沒有對甲的盜竊起作用。按照傳統的認定方法，乙實施了幫助行為，且有幫助故意，成立盜竊罪的共犯。但是，在例7中，乙的行為與甲竊取他人財物的結果之間沒有因果性，事實上也沒有促進甲的盜竊行為。將乙以盜竊罪的共犯論處，沒有根據。
2.不當擴大既遂犯的處罰範圍
例8：甲意欲盜竊他人的汽車，讓乙提供了用於盜竊汽車的鑰匙，但甲在使用乙提供的鑰匙時，卻不能打開車門。於是，甲用其他方法盜走了汽車。按照傳統的認定方法，乙與甲有盜竊的共同故意和共同行為，成立盜竊罪的共犯，乙對盜走汽車的結果承擔刑事責任。可是，乙雖然對甲盜竊汽車實施了幫助行為，但其幫助行為與甲盜竊既遂的結果之間，既沒有物理的因果性，也沒有心理的因果性；讓乙承擔盜竊既遂的刑事責任，明顯不當。
例9：“甲、乙共謀殺害丙，相約翌日到丙家共同將丙殺死；甲如期到丙家，而乙未去，甲一人將丙殺死。”通說指出：“共謀……是共同犯罪預備行為，共謀而未實行者無疑亦具備成立共同犯罪所需要的主客觀要件。……甲一人殺死丙的行為與乙參與密謀殺人是密不可分的，乙同樣應負殺人罪既遂的罪責。”顯然，通說是以共謀屬於預備行為因而是犯罪行為為由，來論證乙應當負殺人既遂責任的。然而，殺人預備行為不可能致人死亡。所以，在例9中，必須討論乙是否脫離了共犯關係。亦即，必須考察乙先前與甲共謀的行為，與丙的死亡結果之間是否具有物理的或者心理的因果性，但通說並沒有這樣做。
針對傳統方法的上述缺陷，根據共同犯罪的特點，本文就共同犯罪的認定，提出以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心的基本方法。
二、以不法為重心
例10：甲與乙基於意思聯絡共同向丙開槍，甲射中丙的胸部，致丙死亡；乙射中丙的大腿，造成丙輕傷。在本案中即使不考察乙的行為，也能認定甲的行為造成了丙的死亡結果。甲若具備殺人故意等責任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若單獨認定乙的行為，則不能將丙的死亡歸屬於乙的行為。即使乙具備殺人故意等責任要件，也僅成立故意殺人未遂；倘若乙僅具有傷害的故意，則僅成立故意傷害（輕傷）罪。但是，這種結論明顯不當。共同犯罪的立法與理論，就是為了將丙的死亡結果客觀歸責於乙的行為。亦即，只要認定乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性，那麼，丙的死亡結果也要歸屬於乙的行為。如果乙具備殺人故意等責任要件，便成立故意殺人既遂。但是，倘若乙僅具有傷害的故意，即使乙的行為與丙的死亡結果之間具有因果性，也不能因為甲具有殺人故意，而認定乙構成故意殺人罪，而只能按照乙的責任內容，認定為故意傷害致死。
例11：16週歲的甲與13週歲的乙共同輪流姦淫了幼女丙。由於二人共同實行不法行為，所以，丙遭受輪流姦淫的結果不僅要歸屬於甲的行為，而且要歸屬於乙的行為，據此，二人成立輪姦。即使乙沒有達到責任年齡，對甲也要以輪姦論處。不難看出，參與人是否具備責任要素，不影響能否將結果歸屬於其行為。這也說明，共同犯罪是不法形態。
例12：甲、乙、丙三名逃犯共同計劃，如果有人追捕就開槍射擊。在夜間逃亡的過程中，逃犯甲錯將同案犯乙當作追捕者，以殺人的故意向其射擊，但沒有造成乙死亡。德國聯邦最高法院的判決認為，對被害人乙也要以謀殺未遂論處。德國也有學者支持這一判決結論。誠然，如果甲射擊的是追捕者或者其他人，三名逃犯都要承擔刑事責任。因為相對於三名逃犯而言，其他任何人的生命都是其不得損害的法益。但是，乙的生命、身體雖然是甲、丙不得損害的法益，但並不是乙不得損害的法益。既然如此，就必須承認，乙與甲、丙的共謀行為雖然與乙的生命危險之間具有心理的因果性，但是，由於乙給自己的生命造成的危險的違法性被阻卻，故在不法層面，只有甲與丙成立共同犯罪。不難看出，違法的連帶性不是絕對的。
三、以正犯為中心
例13：甲、乙2000年曾因共同搶劫受過刑罰處罰。2011年七夕節下午，二人手機短信聯繫“騙個人來搞一下”。當晚二人將女丙騙上車並開車帶至某公園。甲拉丙往樹林裡走，丙不願意，乙朝丙大吼：“你知道我是誰嗎？”丙很害怕。到樹林後，甲一巴掌將丙打倒在地，並強迫丙脫掉衣服，丙不從，甲就對站在旁邊的乙說：“你去拿刀。”乙知道甲這麼說是為了嚇唬丙，於是站著沒動，也沒說話。接著，甲強姦了丙，強姦時甲讓乙翻丙的包。乙在附近一二米處從丙揹包中獲得手機一部、現金400元，二人均分。事後查明，關於共謀時說的“搞”，甲稱是指劫色，乙稱是指劫財。顯然，本例中的甲是強姦罪的正犯，即使不考慮乙的行為，也可以順利地認定甲的行為成立強姦既遂。問題是，乙是否成立強姦罪的共犯？在這種場合，如果整體判斷二人是否有共同的強姦故意、共同的強姦行為，反而不能得出妥當結論，因為起初的“共謀”並沒有形成共同的犯罪故意。正確的做法是，先肯定甲的行為是符合強姦罪構成要件且違法的行為，成立強姦既遂。接下來判斷乙的行為與甲的強姦既遂之間是否具有因果性。從作為角度來說，乙雖然在甲強姦丙之前對丙實施過暴力、脅迫行為，客觀上對甲強姦既遂起到了促進作用，但此時乙並沒有強姦的故意。就此而言，乙雖然是不法層面的共犯，但因為其缺乏故意，最終不能被認定為強姦罪的共犯。從不作為角度來看，乙此前實施的行為（包括將丙帶至公園、對丙實施恐嚇）客觀上使丙處於孤立無援的境地，在當時的情形下使丙的性行為自主權陷入需要保護的狀態，故乙對丙的性行為自主權具有保護義務，但乙沒有履行這一義務，因而與丙被強姦的結果之間具有因果性，且乙具有幫助的故意，所以乙就強姦罪成立不作為的共犯。
例14：普通公民A與公司出納B關係密切。A謊稱要購買汽車，唆使B將公司資金挪給自己使用，並“保證”自己的定期存款兩週後到期即可歸還。B信以為真，便將公司資金30萬元挪出交給A.A使用該資金賭博並獲利，在兩週內將30萬元歸還給B所在的公司。根據刑法第272條的規定，如果B知道A使用該資金賭博，便是挪用資金罪的正犯，A則可能成立共犯。但是，B對於A使用30萬元賭博的事實並不知情，沒有認識到A利用資金進行非法活動，而是誤以為A將資金用於購車，所以，缺乏挪用資金罪的故意。亦即，A的行為客觀上引起了B實施挪用資金的行為，但沒有引起B挪用資金的故意。按照刑法理論的傳統觀點，“所謂教唆，就是唆使具有刑事責任能力沒有犯罪故意的人產生犯罪故意。”於是，A的行為不成立挪用資金罪的教唆犯。概言之，按照我國的傳統觀點，A與B不能成立挪用資金罪的共同犯罪，且均不受刑罰處罰。
四、以因果性為核心
例15：甲、乙二人同時開槍射擊丙，但只有一發子彈擊中丙。設定A、B兩種情形：A情形為，甲擊中了丙；B情形為，不能查明誰擊中了丙。根據共同犯罪的立法，如果甲、乙二人成立共同犯罪，那麼，在A情形中，乙也要對丙的死亡負責；在B情形中，甲、乙均要對丙的死亡負責。倘若甲、乙二人不成立共同犯罪，那麼，在A情形中，乙僅成立殺人未遂；在B情形中，甲、乙均只成立殺人未遂。問題是，為什麼一旦成立共同犯罪，甲、乙二人就都要對丙的死亡結果承擔刑事責任？或許人們會說，這是因為刑法的規定。可是，刑法為什麼這樣規定？答案只能是：因為丙的死亡結果能夠歸屬於甲、乙二人的行為，或者說，甲’、乙二人的行為與丙的死亡結果之間都具有因果性。所以，共犯的因果性成為共犯論中特別重要的內容。正如日本學者所言：“共犯論的核心，是能否認定共犯行為（共同或者間接）引起了法益侵害、危險的共犯的因果性問題，以及在具有因果性的前提下，將共犯構成要件限定在何種範圍的共犯的限定性問題。”
例16：乙與丙吵架後，甲以為乙會殺害丙，便將一把長刀遞給乙，但乙根本沒有殺害丙。按照抽象的危險說，甲的行為也“一般性地”助長了乙的犯意。可是，我國刑法規定的未遂犯是針對正犯而言的，刑法第27條規定的幫助犯也僅存在於共同犯罪之中，所以，甲的行為不可罰。
例17：甲欲入戶盜竊丙的財物，讓乙將丙家的鑰匙放在丙家的信箱裡，乙答應後將丙家的鑰匙錯放在別人家的信箱裡。甲沒有發現鑰匙，就採用其他方法入戶盜竊了丙家的財物。如果採取抽象的危險說，就會認為乙應當承擔盜竊既遂的責任。可是，乙的所謂幫助行為與甲的盜竊行為、盜竊結果之間沒有因果性。乙是幫助未遂，而不是對未遂犯的幫助，更不是對既遂犯的幫助。所以，不應當將甲的盜竊結果歸屬於乙的行為。
例18：正犯甲決意入戶盜竊，乙知情並提供了入戶的鑰匙。但是，甲出門時忘了帶乙提供的鑰匙，到現場後翻窗入戶竊取了財物。在本例中，雖然事前能夠肯定入戶盜竊需要鑰匙，但將乙的行為認定為既遂的幫助，明顯不當。正犯結果說認為，只有當幫助行為與正犯結果之間存在因果性時，才能使幫助犯承擔既遂的責任。本文提倡這一觀點。
例19：與乙男有不正當關係的甲女，得知乙想殺害妻子丙時便對乙說：“如果你殺了丙，我就和你結婚。”於是，甲強化了乙的殺人動機，降低了乙放棄犯意的可能，最終乙殺害了丙。對此，應當肯定甲的行為與正犯結果之間具有心理的因果性。
例20：幫助犯將盜竊金庫所用的鑰匙提供給正犯，正犯使用該鑰匙時用力過猛，導致鑰匙斷在鎖中；於是，正犯採用其他方法打開了金庫，盜走了現金。可以認為，正犯使用幫助犯提供的鑰匙時，已經著手實行盜竊行為，幫助犯的行為的確促進了正犯行為。但是，由於正犯以其他方法打開了金庫，故不能認為幫助犯的行為促進了正犯結果。由此可見，與正犯行為之間的因果性和與正犯結果之間的因果性，是存在區別的。
例21：甲決意殺害丁，知情的乙與丙並無意思聯絡，卻分別向甲提供了性能相同的槍支，甲使用乙提供的槍支殺害了丁。根據條件關係必要說的觀點，乙與丙的行為都難以成立幫助犯，因為即使沒有乙提供的槍支，甲也會用丙提供的槍支殺害丁，反之亦然。但是，其一，如果對條件關係進行修正，那麼，乙、丙的行為與丁的死亡之間均有條件關係；其二，如果認為死亡結果並不是抽象意義上的丁的死亡，而是丁在什麼時間、被什麼槍支擊中而死亡，則能肯定乙的幫助行為與丁的死亡之間具有條件關係。換言之，只要存在如若沒有該幫助行為，就不會出現此時、此種形態的正犯結果，就可以肯定幫助的因果性。在本文看來，採取條件說時，完全可能同時採取合法則的條件說。在例21中，乙提供的槍支合法則地引起了丁死亡的結果，必須肯定乙的行為與丁死亡之間的物理的因果性。
例22：甲打算入戶盜竊，乙知情後將撬門工具提供給甲。甲攜帶該撬門工具和自己準備的萬能鑰匙前往丙家，甲先使用萬能鑰匙打開了丙家的門，竊取了鉅額財物。在此案中，乙提供撬門工具的行為，雖然與甲的盜竊結果之間沒有物理的因果性，但該行為強化、促進了甲的盜竊犯意，因而與甲的盜竊結果之間具有心理的因果性。
例23：甲入戶盜竊，邀約乙為其盜竊望風，乙同意併為甲望風。但在甲入戶後，乙悄悄溜走了，甲對此並不知情。對此，如果能夠肯定乙離開之前的行為與甲的盜竊既遂之間沒有因果關係，那麼，就屬於共犯的脫離，乙僅承擔中止或者未遂犯的刑事責任。反之，乙依然對正犯結果承擔刑事責任。
例24：夫妻二人想殺死其女兒的非婚生孩子，在二人以為已經殺死孩子後，丈夫先行離開。妻子後來發現孩子還活著，就獨自殺死了孩子。[85]丈夫與妻子先前共同實施的殺害行為，與孩子的生命處於危險狀態之間具有因果性，因此，二人成立故意殺人未遂的共同正犯。但是，在丈夫離開後，妻子獨自將孩子殺害的結果就不能歸屬於丈夫先前的行為，因此，妻子必須獨自承擔殺人既遂的刑事責任。
例25：甲與乙以輪姦的犯意對丙女實施暴力。甲姦淫後，乙出於同情放棄了姦淫行為。有學者以強姦罪屬於親手犯、姦淫行為不具有可替代性為由，認為乙成立強姦罪的中止犯。其實，強姦罪不是親手犯。更為重要的是，乙雖然中止了自己的姦淫行為，但其中止前的暴力行為與丙女被甲強姦的結果之間具有因果性。既然如此，就必須將丙女被甲姦淫的結果歸屬於乙的行為；又由於乙有強姦罪的故意，故其同樣成立強姦罪的既遂。
結論
綜上所述，共同犯罪的認定應當以不法為重心（從不法到責任）、以正犯為中心（從正犯到共犯）、以因果性為核心（從物理因果性到心理因果性）。因此，不能將不法與責任混為一體來認定共同犯罪，也不能不區分正犯與狹義的共犯而整體地討論共同犯罪成立與否，更不能忽視對因果性的判斷。
犯罪的實體是不法與責任。“犯什麼罪”不只取決於不法，還取決於責任，而共同犯罪解決的是不法問題，故完全沒有必要提出和回答“共同犯罪犯的是什麼罪”這樣的問題。如例4，只要查明甲、乙共同對丙實施暴力致丙死亡，就應認定二人成立共同犯罪，並將死亡結果客觀歸屬於二人的行為，二人在不法層面對丙的死亡負責（客觀歸責）。至於甲與乙的主觀責任（各自的故意內容）以及構成何罪，則需要分別認定。由於甲持殺人故意，故成立故意殺人罪既遂；由於乙僅有傷害故意並對死亡有過失，故成立故意傷害（致死）罪。所以，在二人成立共同犯罪時，二人成立的罪名可能並不相同。既然如此，就完全沒有必要追問二人以上共同構成什麼罪的問題。
根據本文的觀點，刑法理論與司法實踐完全可以淡化“共同犯罪”概念。換言之，只要以不法為重心、以正犯為中心、以因果性為核心判斷數人參與犯罪的案件，就首先要在不法層面認定正犯（包括共同正犯），確定了正犯之後，就必須將結果或者危險客觀地歸屬於正犯行為；其次，判斷哪些參與人的行為與正犯結果之間具有因果性，只要具有因果性，就可以肯定其為不法層面的共犯（在參與人的行為僅與正犯行為之間具有因果性時，則在未遂犯的不法層面成立共犯）；再次，分別判斷各參與人的責任（如責任年齡、故意的內容等），進而確定參與人觸犯的罪名；最後，按照我國刑法關於主犯、從犯、脅從犯、教唆犯的處罰原則，分別給各參與人量刑。不難看出，在其中的任何一個步驟，都沒有必要提出和回答“誰和誰成立共同犯罪”、“共同犯罪犯的什麼罪”這樣的問題。所以，即使不使用“共同犯罪”概念，也完全可以處理數人共同參與犯罪的現象。誠然，我國刑法使用了“共同犯罪”概念，但我國刑法有關共同犯罪的規定，的確存在多種解釋的可能。
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