本文來源於公司控制權及其爭端解決。王光英著
公司合併中最易出現糾紛且很難防範的風險包括：目標公司可能存在的對外擔保、未決訴訟、仲裁糾紛，以及知識產權侵權、產品質量侵權責任、勞動糾紛等。對於目標公司披露的債務或或有負債，還可以評估風險的可控性及能否承擔，但是對於目標公司隱瞞或目標公司都沒有預計到的或有負債，如果在公司合併後面臨債權人主張權利，對於如何把這類風險轉嫁出去，則需要合作各方在合併協議中作出特殊約定。
案情摘要
2009年5月27日，甲方高新國資委與乙方豐大公司簽訂《吸收合併暨增資擴股協議》1份，協議約定：鑑於甲方所屬的濟南科信擔保中心與乙方豐大公司於2008年11月7日簽署了合作意向書，科信擔保中心吸收合併豐大公司，增資擴股後變更設立“科信豐大公司”事宜達成了初步意向，雙方經友好協商，就本次吸收合併暨增資擴股事宜一致達成協議。各方同意，科信擔保中心以本協議約定的條件和方式吸收合併豐大公司，合併完成後科信擔保中心存續，豐大公司解散，豐大公司的全部資產、負債和權益由合併後公司承繼。
本次吸收合併完成後，新公司承繼豐大公司的全部債權債務（以對豐大公司的魯天元同泰審字2009第1193號審計報告載明的債權債務為準）。並約定因本次合併交割完成前豐大公司的擔保業務、其他業務及豐大公司本身所存在的債務、風險、責任、或有負債等造成新公司損失的，由豐大公司股東連帶賠償新公司損失。
另外，豐大公司於2009年5月26日召開股東大會，一致同意授權公司董事長範某代表本公司及各股東與高新國資委簽署《吸收合併暨增資擴股協議》，並一致同意和認可範某代表簽署的《吸收合併暨增資擴股協議》的內容。2009年5月27日，豐大公司及四被告授權範某代表豐大公司及四被告與高新國資委簽署《吸收合併暨增資擴股協議》。2012年12月17日作出的（2012）濟商初字第73號民事判決書認定，森特醫院償還能源環境中心相應欠款，九華健康中心、科信豐大公司對上述債務承擔連帶清償責任。但關於因豐大公司吸收合併前為森特醫院的債務提供擔保的事實在公司合併過程中未進行披露，該筆債務並未納入審計範圍，由此導致科信豐大公司承繼豐大公司的債務並實際向債權人支付后豐大公司淨資本總額的減少。為此，原告高新國資委、科信豐大公司起訴被告森特醫院、永大房地產公司、山水集團公司、經濟技術投資公司，要求被告按照《吸收合併暨增資擴股協議》約定承擔科信豐大公司為此造成的實際經濟損失。
山東省高院在審理高新國資委和科信豐大公司是否是本案適格的原告的問題上認為根據已經查明的事實，科信擔保中心於2009年8月18日向工商行政管理部門提交非公司企業法人改制申請，由高新國資委與山水集團公司及原審被告作為公司發起人，以科信擔保中心改制的方式，設立科信豐大公司。高新國資委與上訴人山水集團公司及原審被告都是科信豐大公司的發起人和股東，在山東高院作出（2013）魯商終字第67號判決後，科信豐大公司承擔了豐大公司的債務後，科信豐大公司淨資產總額相應減少，在原來持股比例不變的情況下，高新國資委在科信豐大公司的權益隨之相應減少，顯然損害了高新國資委的利益。因此，高新國資委是該案適格的原告。在科信豐大公司承擔了本來應由豐大公司承擔的債務後，科信豐大公司的淨資產額相應減少的情況下，科信豐大公司的股東及上訴人及原審被告通過置換所持有的科信豐大公司的股權，是依據原豐大公司淨資本總額確定的總的持股比例，在此基礎上分別確定原來豐大公司各個股東的持股比例。因此，上訴人及原審被告的持股比例系由豐大公司的淨資本總額決定的。在科信豐大公司的淨資產額減少、各個股東持股比例不變的情況下，應認定豐大公司的原股東包括上訴人山水集團公司需要履行對新設公司科信豐大公司的補足出資義務，科信豐大公司有權要求上訴人山水集團公司及原審被告賠償損失，因此也是本案適格的原告。
山東省高院在審理《吸收合併暨增資擴股協議》對上訴人山水集團公司是否有拘束力的問題上認為，豐大公司的股東會決議及授權委託書，證實包括上訴人山水集團公司及原審被告在內的四股東均授權範某簽署《吸收合併暨增資擴股協議》，範某也在《吸收合併暨增資擴股協議》簽了字，該協議已經簽署生效並實際履行，上訴人山水集團公司及原審被告已經成為科信豐大公司的股東。因此，上訴人山水集團公司關於範某並未代表各被告簽署合同、吸收合併暨增資擴股協議第十條第（二）款第3項對其沒有拘束力的主張不能成立。按照該協議，上訴人山水集團公司應該承擔賠償責任。無論公司以何種方式設立，公司的股東都要履行出資義務。該案的上訴人山水集團公司通過股權置換的方式持有科信豐大公司的股權，也是在確定原豐大公司淨資本額的基礎上，分別確定各自的持股比例，本質上還是以出資確定股權。因此，上訴人山水集團公司和原審被告承擔的是出資瑕疵股東對公司的資本充實責任，不是擔保責任，原審法院對此認定並無不當。上訴人山水集團公司承擔賠償責任後，無權向科信豐大公司進行追償。
最終，一審法院判決被告山東森特醫院控股管理集團有限公司、被告山東永大房地產開發有限公司、被告濟南山水集團有限公司、被告濟南市經濟技術投資公司對原告高新國資委和科信豐大公司的實際損失承擔連帶賠償責任。二審法院對此予以維持。
評析
在公司合併前，豐大公司向高新國資委隱瞞了其為股東提供連帶責任擔保的事實，但是因為合併協議中明確規定了科信豐大承繼豐大公司債務的範圍以審計報告披露的內容為限，而且科信豐大因未經披露的債務等造成損失的，由豐大公司股東連帶賠償，所以科信豐大及股東高新國資委有向豐大公司股東追償的合同依據。
閱讀更多 法苑在線 的文章
