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背景：

隨著我國PPP項目實施進程的不斷推進，前期項目手續不規範、建設內容不確定等問題大量湧現，隨之而來的問題是與當初項目入庫時的項目情況相比較，正在實施中的PPP項目建設範圍、建設內容、項目總投資、回報機制、財政支出責任等都發生了較大的變化。為此，財政部《關於進一步加強政府和社會資本合作（PPP）示範項目規範管理的通知》（財金〔2018〕54號）明確“（二）強化示範項目動態管理。地方各級財政部門要會同有關部門加強示範項目動態管理，確保項目執行不走樣。……對於項目合作內容、總投資、運作方式、合作期限等核心邊界條件與入選示範項目時相比發生重大變化的，……對項目實施方案，物有所值評價報告、財政承受能力論證報告、採購文件、項目合同等進行相應調整、變更。”《國家發展改革委關於依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發改投資規〔2019〕1098號）“（六）實施方案、招投標文件、合同的主要內容應與經批准的可行性研究報告、核准文件、備案信息保持一致。實施方案、招投標文件、合同或建設中出現以下情形的，應當報請原審批、核准、備案機關重新履行項目審核備程序：（1）項目建設地點發生變化；（2）項目建設規模和主要建設內容發生較大變化；（3）項目建設標準發生較大變化；（4）項目投資規模超過批覆投資的10%。”江蘇省財政廳關於進一步推進政府和社會資本合作規範發展的實施意見（蘇財金〔2017〕92號）也規定了“（三）加強PPP項目庫動態管理，堅持“有進有出”原則，落實動態調整機制、當項目實施與入庫時相比發生重大變化（包括但不限於項目投資總額、建設內容、財政承受能力）時，按規定履行項目變更批准手續後10個工作日內，向省財政廳正式行文申請變更調整。”

無疑，對於PPP項目而言，各類變更都會給項目的依法依規實施帶來風險和隱患，有的甚至會涉及政府隱性債務風險。如何防範和杜絕在項目變更過程中如何履行相關的法定決策程序，如何防範可能出現的各種違規違法風險，財金〔2018〕54號等規範性文件並沒有給予明確說明和具體的要求，實踐中各地財政部門對此也沒有明確的要求和規定。

筆者認為，對PPP項目的調整和變更涉及到項目的政府決策審批手續或程序是否依法完善，變更是否會對已經完成的採購帶來實質性變化，如何認定是否是“依法採購”，變更導致的總投資增加以及財承的變化是否依法合規，已簽訂的項目合同如何變更等等問題都是需要依法依規履行變更程序。如不嚴格履行變更的決策程序，直接導致的後果一是屬於屬於財金（2019）10號文的負面清單之一（未按規定及時充分披露項目信息或披露虛假項目信息，嚴重影響行使公眾知情權和社會監督權的）；二是對因項目變更導致增加的額可行性缺口補助政府不承擔支出責任；三是可能會因此帶來政府隱性債務風險等後果。下面筆者就結合自己參與PPP項目變更的服務實踐，從以下幾個方面談談如何規範實施PPP項目的變更。

一、PPP項目變更涉及的有關法律法規及政策

在我國目前對PPP尚無立法，但PPP項目在實施過程中卻涉及到眾多專業領域不同的法律法規和政策文件。通用的如：《公司法》、《合同法》、《政府採購法》、《招標投標法》等涉及的各專業領域的法；《政府投資條例》(國務院令第712號)、《重大行政決策程序暫行條例》(國務院令第713號)、《關於在公共服務領域推廣政府和社會資本合作模式指導意見》（國辦發〔2015〕42號）、關於推廣運用政府和社會資本合作模式有關問題的通知》（財金〔2014〕76號）、《PPP項目合同指南（試行）》（財金〔2014〕156號）、《政府和社會資本合作項目財政管理暫行辦法》（財金〔2016〕92號）、《國家發展改革委關於切實做好傳統基礎設施領域政府和社會資本合作有關工作的通知》（發改投資〔2016〕1744號）、國家發展改革委《關於印發傳統基礎設施領域實施政府和社會資本合作項目工作導則的通知》（發改投資〔2016〕2231號）、《關於規範政府和社會資本合作（PPP）綜合信息平臺項目庫管理的通知》（財辦金〔2017〕92號）、《關於推進政府和社會資本合作規範發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）、《關於依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發改投資規〔2019〕1098號）等。

專用的主要指：各市（縣）黨委、政府、人大制定的決策程序或工作規則制度例，以江蘇為例，：《江蘇省行政程序規定》(省政府令第100號）；《南京市政府重大行政決策程序規則》（政發〔2011〕301號）、《無錫市政府重大行政決策程序規定》（市政府令第154號）、《沭陽縣政府常務會議議事規則沭政》（辦發〔2017〕113號）等。

二、引發PPP項目變更的原因及情形

引發PPP項目變更的原因有政府方的，有社會資本方的，有的是不可抗力導致的。在PPP項目尚未招標項目合同尚未簽訂時，項目的變更一般由政府方提出。政府方原因提出的變更主要集中在：一是城市或區域規劃調整的需要，導致項目的項目的建設地點、建設規模和主要建設內容、建設標準等發生較大變化；二是項目入庫時初步確定的主要合作或建設運營內容尚不夠明確，項目的總投資尚不能確定，經過對社會資本方充分的市場測試，項目的運作方式、合作期限、回報機制等核心邊界條件與入庫時相比發生較大變化等；三是因項目前期手續如用地、規劃等不完善，項目倉促上馬，導致在實施過程中出現部分子項目手續無法辦理只能放棄的後果；四是項目採購前經準確測算，政府的財政承受能力發生變化等。

PPP項目採購結束項目合同已經簽訂後，對於項目的變更政府方及社會資本方均可以提出。社會資本方原因提出的變更主要集中在：一是隨著這幾年建築材料的大幅度上漲、環保監管的嚴格要求等導致建設成本大幅度增加，大量的項目嚴重超概算、超總投資等，需要政府對此重新調整付費或缺口補助數額；二是項目採購結束後，因項目融資等問題原因，導致社會資本方或項目公司嚴重違約，項目無法繼續實施，只能終止或變更。三是社會資本方聯合體內部原因，導致聯合體成員之間需要相互轉讓股權或向聯合體以外的第三方轉讓股權，或因聯合體一方自身原因如破產、被清算等，導致必須退出聯合體，從而引發項目公司股東以及股權的變更等。

除了上述原因之外，也有在項目合同履行過程中，由於第三方原因如：市場的變化，技術的創新，特殊地質條件等引發的變更，對此，政府與社會資本雙方都可以提出。

對於不可抗力導致原因導致的項目變更，應屬於法定變更的原因和理由，在此不再贅述。而對於因國家法律政策變化導致的變更，是否也屬於不可抗力的範疇，筆者認為，國家法律政策的變化原因與不可抗力還是有較大區別的，PPP項目合同中或實踐中可以將法律政策的變化作為項目變更的原因和理由，但不能直接等同於不可抗力。

三、PPP項目變更提出的階段及變更涉及的事項

PPP項目的變更主要涉及兩個階段，一是採購階段開始前提出的變更；二是採購階段結束後（主要是項目建設期）提出的變更。變更的階段不同，涉及變更的情形和內容不同，需要決策的事項也不同。

對於項目採購階段尚未開始前的變更，主要涉及以下事項：關於擬變更的事項和內容，原立項審批部門是否重新履行了審核程序，並出具書面批覆文件？針對變更事項，實施機構是否對PPP項目的“一案兩評”作了相應的完善和調整？是否重新進行“物有所值”定量評價？是否針對財政承受能力重新進行了識別論證？針對變更事項，相關政府機構是否履行了決策程序等方面。

對於採購程序結束後的變更，主要涉及以下事項：項目採購程序是否依法合規？變更涉及的事項是否在招標文件確定的項目合作範圍內？變更內容是否對採購社會資本時的招標文件確定的有關事項和中標人的投標文件作出了實質性修改？是否涉及調整政府跨年度財政支出責任？是否需要履行政府及人大的決策程序等方面。

四、PPP項目變更的程序及審批

PPP項目的變更首先應由項目實施機構向政府提出變更的申請，報請縣級以上人民政府決定是否需要啟動變更的決策程序。對於這類重大事項的變更批覆一般應屬於政府常務會議決議的事項，一般情況下會以政府常務會議紀要的形式批覆。在此政府同意變更的基礎上：

（一）發改部門對項目立項手續的變更和審批。

項目實施機構應按照《關於依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發改投資規〔2019〕1098號）中“（六）實施方案、招投標文件、合同的主要內容應與經批准的可行性研究報告、核准文件、備案信息保持一致。”的規定和要求，根據發改部門批覆的可研報告完善和調整項目的實施方案。對實施方案中前後（如合作範圍、總投資、使用者付費部分內容等）敘述不一致的，修改為一致。

（二）完善物有所值評價報告，並由財政局、行業主管部門根據第三方出具的物有所值評價報告定性定量評價結果，出具評價結果是否通過的意見。

（三）對照物有所值定量評價部分，完善財政承受能力論證（只有通過物有所值，才能進行財政承受能力論證）。財政局根據第三方出具的財政承受能力論證報告，在開展物有所值評價通過並出具了物有所值評價報告通過意見之後，出具是否通過財政承受能力論證的意見。

（四）根據以上物有所值評價和財政承受能力論證報告二個論證均通過意見後，形成完善後的實施方案（修正版）。

（五）政府審核同意完善後的實施方案（修正版）。

（六）對需要調整政府跨年度財政支出責任，並納入中（長）期財政規劃的，應經縣級以上政府批准並出具書面決定文件。在縣級以上人民政府同意後，報經縣級以上人大或其常委會審議通過。

（七）針對採購程序結束後的項目變更，除履行上述審批程序外，項目實施機構還應將與社會資本方或項目公司基於項目變更重新簽訂的補充協議報經政府審批。

針對PPP項目變更決策程序的合規合法性，以及是否對招標文件確定的事項和中標人投標文件形成了實質性改變等方面。江蘇省財政廳從防範PPP項目法律風險的角度出發，還要求提交項目變更資料的同時，提供專業律師事務所出具的“項目變更事宜法律意見書”。

五、對項目變更過程中“依法採購”的認定

如何認定是否“依法採購”，實務中一般是參照《政府採購法》、《政府採購貨物和服務招標投標管理辦法》（財政部第87號令）等法律法規的規定和要求。筆者結合近期處理的多起PPP項目變更案例，總結出對“依法採購”認定的關鍵點主要為：是否依據政府批准後的實施方案編制的採購文件？採購程序是否依法合規？是否存在部分社會資本中標後自行指定其關聯企業、子公司、基金等第三方代為履行出資義務的現象；是否存在部分聯合體參與方只承攬項目施工或設計等任務，不實際出資入股等不規範操作現象；採購結果確認談判備忘錄是否涉及合同中不可談判的核心條款？所簽訂的項目合同是否對招標文件確定的事項和中標人投標文件作實質性修改等方面。

六、總投資變化（增加）的項目變更要點

PPP項目採購結束後，項目總投資的增加屬於對原採購項目的重大變更，會帶來的幾個問題和後果；一是與招標文件採購標的差異；二是與原項目立項審核內容的變化；三是政府財政支出責任的增加。PPP項目總投資的增加主要有兩種情況，一是建設成本增加導致的，二是建設內容變化導致的，其中，有的是在招標文件要求的合作範圍內的變更，有的是在合作範圍之外的變更。如何把握，應分不同情形分別處理。

（一）建設內容不變，項目總投資增加的。

1、增加的項目投資，應屬於在招標文件確定的合作範圍（特許經營權範圍）和產出標準等範圍內產生的。

2、對於建設內容不變，因建設成本（如材料、人工、設備費用）等上漲而導致總投資大幅增加的計算，應依據招標文件或項目合同約定的有關計價原則或標準。

（二）項目合作範圍內，由於招標時項目產出及標準等不夠明確，項目總投資增加的。

《工程建設項目施工招標投標辦法》（發改委30號令，2013年4月修訂）第八條規定“依法必須招標的工程建設項目，應當具備下列條件才能進行施工招標：……（二）初步設計及概算應當履行審批手續的，已經批准；……（四）有招標所需的設計圖紙及技術資料”的前提條件。但多數PPP招選社會資本時，項目批覆的項目建議書、可行性研究報告，編制的採購文件等，深度不能滿足法定工程招標條件，有的只是一個總投資數額，一個大致的建設範圍和運營內容，但真正建設內容、建設標準等事項明確後，就會出現總投資嚴重增加嚴重超概算的現象。筆者認為，對於因此增加的投資，在依法履行了立項等變更審批程序後，應屬於合法變更，不屬於對招標文件的實質性改變。

（三） 項目合作範圍之外的建設內容變化，導致總投資增加的。

對符合《政府採購法》規定情形的貨物或者服務、或需追加與合同標的相同的貨物、工程或者服務，且不超過原採購金額10%的，可以採用單一來源方式採購方式並簽署補充合同；對於超過原採購金額10%的，應重新採購。

（四） 項目建設內容減少，總投資保持不變的項目變更。

一般情況下，項目建設內容的減少，帶來的是項目總投資的相應減少，但有的項目實施機構為保持總投資的不變，又隨意將不在合作範圍內的其他子項目放到PPP項目裡一起實施。針對此類項目，筆者認為，如招標時項目的建設範圍較為清晰，所增加的子項目不在招標範圍內，那麼，應不屬於可以變更和可以合法建設的範圍。如果招標時的項目建設範圍和內容都不夠明確，增加的子項目也在總投資的範圍內，應屬於依法合規的調整和變更。

無論何種情形導致項目總投資變化或增加的項目變更，都應及時調整項目的可研等立項變更手續，並依法履行相關的政府審批程序。

七、涉及項目變更應注意的項目合同問題

PPP項目的變更實質上是項目合同雙方權利義務的變更，首先，在項目合同簽訂時，應對可能發生的項目變更涉及的各方責權利以及變更引起的後果承擔、損失賠償等進行明確約定；其次，在合同履行過程中，如發生了項目變更的情形，雙方應對可能發生的變更事項及時達成協商一致的處理意見；最後，對已經變更的事項應通過補充協議的方式明確雙方的權利義務，並依法履行項目變更的相關政府審批程序和手續，也包括信息平臺的資料更新等。

八、防止和減少PPP項目變更的建議

一個PPP項目的變更需要政府履行相關決策程序及一系列依法合規的程序，更要及時在財政部信息平臺上完善項目資料的更新手續。變更的時間長、程序多、手續複雜，這是很多項目實施機構不及時也不積極依法辦理項目變更的原因。但不及時依法進行PPP項目變更，會帶來項目合規合法性的風險。為此，合作雙方都應在項目實施過程中儘量防止和減少項目變更的情形出現。

為此筆者建議，為防止和減少項目的變更，首先，要重點做好PPP項目前期各項工作，完善好各項前期手續。PPP項目前期工作質量好壞是項目能否順利落地並有序實施最為關鍵的問題，項目前期應當嚴格圍繞

綜上，我們相信，隨著《政府投資條例》（國務院令712號）、《重大行政決策程序暫行條例》(國務院令第713號)、《關於推進政府和社會資本合作規範發展的實施意見》（財金〔2019〕10號）、《關於依法依規加強PPP項目投資和建設管理的通知》（發改投資規〔2019〕1098號）等一系列政策法規的出臺，一些在PPP項目實踐中出現的不明白、不明確、不確定等的現象，會變的愈來愈清楚、清晰、明瞭，PPP市場也一定會從無序進入到有序的高質量發展的軌道。

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