03.18 山東省萊蕪市中級人民法院民 事 判 決 書(2018)

山東省萊蕪市中級人民法院

民 事 判 決 書

(2018)魯12民終466號

上訴人（原審原告）：羅慶新，男，1975年5月1日出生，漢族，住萊蕪市鋼城區。

委託訴訟代理人：楊媛媛，山東棋山律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：萊蕪市鋼城區天瑞人力資源有限公司，住所地鋼城區永興路52號。

法定代表人：李剛，總經理。

委託訴訟代理人：嶽遠印，山東聖宏律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：萊蕪鋼鐵雙山陶土福利加工有限公司，住所地萊蕪市鋼城區裡辛鎮裡辛村。

法定代表人：王瑋，董事長。

委託訴訟代理人：韓繼軍，山東聖宏律師事務所律師。

上訴人羅慶新與被上訴人萊蕪市鋼城區天瑞人力資源有限公司（以下簡稱天瑞公司）、萊蕪鋼鐵雙山陶土福利加工有限公司（以下簡稱雙山公司）勞動爭議一案，不服萊蕪市鋼城區人民法��(2018)魯1203民初288號民事判決，向本院提起上訴。本院於2018年7月17日立案後，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。上訴人羅慶新及其委託訴訟代理人楊媛媛、被上訴人天瑞公司的委託訴訟代理人嶽遠印，雙山公司的委託訴訟代理人韓繼軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

羅慶新上訴請求：撤銷萊蕪市鋼城區人民法院（2018）魯1203民初288號民事判決，改判支持羅慶新的訴訟請求。一、二審訴訟費用由天瑞公司、雙山公司承擔。事實與理由：天瑞公司與羅慶新自2009年1月1日其至2016年12月31日每兩年簽訂一份勞動合同，並將羅慶新派遣到雙山公司工作。2015年8月前，羅慶新的工資發放、社會保險繳納、職工檔案管理均由天瑞公司管理，且天瑞公司一直收取羅慶新的管理費（由雙山公司支付）。2011年羅慶新工作受傷後，由天瑞公司作為用人單位提出工傷認定���勞動能力鑑定申請，並由天瑞公司領取一次性傷殘補助金後發放給羅慶新。上述事實完全可以證實天瑞公司與羅慶新之間存在管理與被管理的關係，雙方存在事實勞動關係。二、天瑞公司與羅慶新的勞動合同期滿，勞動合同終止，天瑞公司就應當按照《勞動合同法》第四十六條第五項、《工傷保險條例》第三十七條第二款和《山東省貫徹工傷保險條例實施辦法》第二十五條之規定，向勞動者支付經濟補償、一次性就業補助金、一次性醫療補助金。三、天瑞公司、雙山公司違反誠實信用原則，在本案中均存在過錯。天瑞公司作為勞務派遣單位，雙山公司作為用工單位，應當承擔連帶賠償責任。四、天瑞公司應當承擔羅慶新2009年1月1日前在雙山公司的工作年限合併計算的經濟補償金。羅慶新自2001年開始一直在雙山公司的陶土加工崗位工作，羅慶新主張的經濟補償計算���限並無不當。五、停工留薪期應首先由用人單位書面通知工傷職工本人，天瑞公司從未書面通知過羅慶新其確定的停工留薪期限，因此，應視為同意羅慶新4個月21天的停工留薪期限。一審法院簡單的根據相關法律精神就臆斷停工留薪期限應由工傷職工向用人單位申請，明顯違反《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》的規定。綜上，原審判決認定事實錯誤，適用法律不當，請求二審法院支持羅慶新的上訴請求。

天瑞公司辯稱，一、關於雙方是否存在勞動關係的問題。勞動關係的建立是用工行為，而不是簽訂勞動合同，雙方是否存在勞動關係，應該根據勞動者的工作情況、勞動行為、單位的規章制度是否適用於勞動者、單位是否向勞動者支付工資報酬及是否繳納社會保險、勞動者從事的工作是否是單位的業務組成部分等因素綜合判定。一審中，羅慶新認可2001年起即與雙山公司簽訂勞動合同，至今仍在雙山公司工作，為雙山公司提供勞動，工資一直由雙山公司實際發放，社保繳費記錄顯示自2003年起由雙山公司為其繳納社保，羅慶新與雙山公司存在合法有效的勞動關係。《勞動合同法》第66條規定：“勞動合同用工是中國的企業基本用工形式。勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。”羅慶新自2001年至今一直在雙山公司工作，工作地點、工作崗位均未發生變化，顯然不是從事臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位，故兩者之間不符合勞務派遣的特徵，不存在勞動關係，因此，天瑞公司不應承擔用人單位的責任和義務，一審法院認定事實正確。二、關於天瑞公司是否應當支付經濟補償金及工傷待遇問題。天瑞公司支付經濟補償金及工傷待遇的前提是天瑞公司與羅慶新之間存在勞��關係，兩者之間不存在勞動關係，故天瑞公司不應承擔經濟補償金和工傷待遇。仲裁時，羅慶新並未提出解除勞動合同或因勞動合同期滿要求支付上述待遇的請求，一審提出解除與答辯人的勞動合同，不在仲裁請求範圍之內。二審其又以勞動合同期滿勞動關係終止為由要求上述待遇，沒有法律依據。三、關於適用法律問題。《山東省工傷職工停工留薪期管理辦法》第三條明確規定“工傷職工應及時將診斷證明報送給所在單位，申請停工留薪。”在此前提下再由用人單位確定留薪期限，並書面通知工傷職工本人，羅慶新沒有證據證實其已經向用人單位提供了停工留薪期限的相應證據，故一審判決不支持停工留薪期待遇是正確的。綜上，一審判決認定事實正確，適用法律正確，羅慶新的上訴理由不能成立，請二審法院依法駁回上訴，維持原判。

雙山公司辯稱���羅慶新與我方勞動關係尚未解除或終止，其請求不能成立，請求依法駁回其上訴請求。

羅慶新向一審法院起訴請求：1.依法確認羅慶新與天瑞公司解除勞動合同關係；2.依法判令天瑞公司支付拖欠羅慶新的工資1649.30元；3.依法判令天瑞公司支付羅慶新經濟補償金41265元；4.依法判令天瑞公司支付羅慶新一次性就業補助金55020元、一次性醫療補助金32095元；5.天瑞公司、雙山公司對上述第二至四項訴訟請求承擔連帶責任；6.本案訴訟費用由天瑞公司、雙山公司承擔。

一審法院認定事實：2001年羅慶新經人介紹進入雙山公司從事陶土加工工作，雙方簽訂了勞動合同，由雙山公司為羅慶新發放工資。羅慶新自2009年1月1日開始在雙山公司的要求下與天瑞公司簽訂勞動合同，每兩年簽訂一次合同，之後再由天瑞公司將羅慶新派遣回雙山公司從事原崗位陶土加工工作，最後一次簽訂的合同屆滿日期為2016年12月31日。

2011年6月21日16時，羅慶新在雙山公司檢修時，磨輥總成突然滑落，不慎將其右手無名指擠斷，造成其受傷。經天瑞公司提出申請，2011年7月4日萊蕪市鋼城區人力資源和社會保障局作出鋼城人社工傷認（2011）第69號工傷認定決定書，認定羅慶新為工傷。2011年經萊蕪市勞動能力鑑定委員會作出萊勞鑑（2011）第339號勞動能力鑑定結論通知書，確認羅慶新傷殘程度為玖級，無護理依賴。2016年12月31日羅慶新與天瑞公司的合同到期後，天瑞公司沒有再與羅慶新簽訂合同。現羅慶新仍在雙山公司從事陶土加工工作。

雙山公司自2003年1月開始為羅慶新繳納養老保險至2006年12月，自2007年1月至5月人力資源（泰東雙山）為羅慶新繳納養老保險，自2007年6月至2007年11月由人力資源（天瑞泰東總公司）為羅慶新繳納��老保險，自2007年12月至2018年1月由雙山公司為羅慶新繳納養老保險；自2007年8月由人力資源（泰東雙山）為羅慶新繳納醫療保險，自2007年9月至2018年1月由雙山公司為羅慶新繳納醫療保險；自2007年1月至5月由人力資源（泰東雙山）為羅慶新繳納工傷保險，自2007年6月至11月由人力資源（天瑞泰東總公司）為羅慶新繳納工傷保險，自2007年12月至2018年1月由雙山公司為羅慶新繳納工傷保險，自2007年12月至2018年1月由雙山公司為羅慶新繳納失業保險，自2016年5月至2018年1月由雙山公司為羅慶新繳納生育保險。

羅慶新以請求裁決解除其與雙山公司勞動關係，請求雙山公司、天瑞公司支付工資1649.30元、經濟補償金41265元、一次性就業補助金55020元、一次性醫療補助金32095元向萊蕪市鋼城區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁。2018年2月14日萊蕪市鋼城區勞動人事爭議仲裁委員會作出鋼勞人仲案字[2018]第2號裁決書：駁回申請人羅慶新的各項仲裁請求。羅慶新不服仲裁裁決書，遂訴至法院。

一審法院認為，羅慶新與雙山公司自2001年起簽訂勞動合同，2003年1月起雙山公司為羅慶新繳納社會保險至今，羅慶新至今仍在雙山公司工作，為雙山公司提供勞務。從羅慶新與雙山公司、天瑞公司簽訂的勞動合同來看，關於合同期限、工作崗位、工作地點均一致，且羅慶新的社會保險繳費記錄中載明自2003年1月開始（2007年1月至11月除外）到2018年1月份，羅慶新的所有社會保險費的用人單位繳費部分均由雙山公司繳納。即使在雙山公司的要求下羅慶新與天瑞公司簽訂勞動合同後，羅慶新的工作地點、工作崗位、工資發放及保險繳納情況均未發生變化，由此可見，羅慶新與天瑞公司不存在實質上的勞動關係，其與雙山公司之間存在合法有效的事實勞��關係，雙山公司應承擔用人單位的法律責任和義務。

關於羅慶新主張確認與天瑞公司解除勞動關係的訴請，《勞動爭議調解仲裁法》第五條規定“發生勞動爭議，當事人不願協商、協商不成或者達成和解協議後不履行的，可以向調解組織申請調解；不願調解、調解不成或者達成調解協議後不履行的，可以向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁；對仲裁裁決不服的，除本法另有規定的外，可以向人民法院提起訴訟。”羅慶新在向鋼城區勞動人事爭議仲裁委員會申請仲裁時，請求裁決其與雙山公司解除勞動關係，而本次訴訟中卻主張確認解除與天瑞公司的勞動關係，該訴請超出原仲裁請求事項，未經仲裁應予以駁回。

關於羅慶新主張的停工留薪期工資1649.30元，根據《工傷保險條例》規定，職工因工作遭受××需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。停工留薪期一般不超過12個月，傷情嚴重或者特殊情況，經設區的市級勞動能力鑑定委員會確認，可以適當延長，但延長不得超過12個月。根據相關法律精神，應由工傷職工向用人單位申請停工留薪，用人單位確定其停工留薪期限，而對於停工留薪期異議的確認應由勞動能力鑑定委員會來確定，羅慶新主張向被告申請停工留薪期的工資，停工留薪期為4個月零21天，未能提交證實其停工留薪期期限的相應證據，其停工留薪期不明確，對羅慶新主張的停工留薪期工資1649.3元不應支持。

關於羅慶新主張的經濟補償金，一次性就業補助金、醫療補助金，根據《工傷保險條例》第三十七條第二款和《山東省貫徹實施辦法》第二十五條規定，給付工傷職工一次性傷殘補助金和一次性醫療補��金的前提是工傷職工與用人單位解除或者終止勞動合同，因羅慶新與天瑞公司不存在勞動關係，而羅慶新現在一直在雙山公司工作，勞動關係尚未解除或終止，故其主張的經濟補償金、一次性醫療補助金、一次性傷殘就業補助金不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第五條，《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條，《工傷保險條例》第三十七條第二款，《山東省貫徹實施辦法》第二十五條，《中華人民共和國民事訴訟法》第六十四條之規定，判決：駁回羅慶新的訴訟請求。案件受理費10元，由羅慶新負擔。

二審中，當事人沒有提交新證據。對一審查明的事實本院予以確認。

本院認為，《中華人民共和國勞動合同法》第二十六條第一款的規定：“下列勞動合同無效或者部分��效：（一）以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同的；（二）用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的；（三）違反法律、行政法規強制性規定的。”本案中，羅慶新與雙山公司自2001年起簽訂勞動合同，雙山公司為羅慶新發放工資並從2003年起為其交納社會保險，羅慶新至今仍在雙山公司工作。在羅慶新與雙山公司勞動關係存續期間，2009年1月1日起，雙山公司指定勞務派遣公司天瑞公司，要求羅慶新與天瑞公司簽訂勞務派遣合同，天瑞公司將羅慶新派遣回雙山公司繼續勞動，此種情形下的勞務派遣實際上是雙山公司借用勞務派遣的形式，來掩蓋和規避其作為用人單位應承擔的法定責任和義務，違反上述法律規定，在羅慶新尚未與雙山公司解除或終止勞動關係的情形下，羅慶新與天瑞公司所簽訂的勞動合同���為無效合同，羅慶新與天瑞公司不存在有效的勞動關係，雙山公司仍與羅慶新存在勞動關係，雙山公司不能免除其應當承擔的勞動法規定的義務。因此，羅慶新關於確認解除與天瑞公司勞動關係並由天瑞公司承擔責任的上訴理由不能成立，不予支持。

《工傷保險條例》第三十三條第一款規定：“職工因工作遭受××需要暫停工作接受工傷醫療的，在停工留薪期內，原工資福利待遇不變，由所在單位按月支付。”依照上述規定，停工留薪期間的工資屬於職工因工作遭受××需要暫停工作接受工傷醫療期間享受的工傷保險待遇，應適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條關於勞動爭議申請仲裁的時效期間為一年的規定。羅慶新所受傷害於2011年認定為工傷，其停工留薪期間的工資也已於2011年底前發放，其關於要求用人單位補足停工留薪期的工資差額的仲裁請求至其申請仲裁已經超過了一年的仲裁時效，其在訴訟中未提交證據證實有仲裁時效中斷、中止的法定事由，依照《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第三條的規定，羅慶新的該項請求應予駁回。

《中華人民共和國勞動合同法》第四十六條的規定：“有下列情形之一的，用人單位應當向勞動者支付經濟補償：（一）勞動者依照本法第三十八條規定解除勞動合同的；（二）用人單位依照本法第三十六條規定向勞動者提出解除勞動合同並與勞動者協商一致解除勞動合同的；（三）用人單位依照本法第四十條規定解除勞動合同的；（四）用人單位依照本法第四十一條第一款規定解除勞動合同的；（五）除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續訂勞動合同，勞動者不同意續訂的情形外，依照本法第四十四條第一項規��終止固定期限勞動合同的；（六）依照本法第四十四條第四項、第五項規定終止勞動合同的；（七）法律、行政法規規定的其他情形。”依照上述規定，只有在勞動合同解除或終止符合上述法律規定的情形下，用人單位才應當向勞動者支付經濟補償。本案中，羅慶新與雙山公司之間的勞動關係尚未解除或終止，其要求經濟補償金不符合上述法律規定，其上訴理由不能成立，不予支持。

《工傷保險條例》第三十七條規定：“職工因工緻殘被鑑定為七級至十級傷殘的，享受以下待遇：……（二）勞動、聘用合同期滿終止，或者職工本人提出解除勞動、聘用合同的，由工傷保險基金支付一次性工傷醫療補助金，由用人單位支付一次性傷殘就業補助金。一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金的具體標準由省、自治區、直轄市人民政府規定。”一次性工傷���療補助金和一次性傷殘就業補助金支付的前提條件是勞動者與用人單位勞動合同解除或終止，本案中，羅慶新仍在雙山公司工作，勞動關係未解除或終止，其一次性工傷醫療補助金和一次性傷殘就業補助金不符合上述規定，其上訴理由不能成立，不予支持。

綜上所述，羅慶新的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，判決結果正確，應予維持。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項的規定，判決如下：

駁回上訴，維持原判。

二審案件受理費10元，由上訴人羅慶新負擔。

本判決為終審判決。

審判長 高新江

審判員 藺雙祝

審判員 焦玉興

二〇一八年九月七日

書記員 呂　敏