导读：

一、招聘广告中的法律风险防范

1、招聘广告不要提供虚假招聘信息。

2、绝对避免虚报薪酬待遇。

3、在招聘广告中，应绝对避免包含身高歧视、性别歧视、地域歧视、身份歧视以及疾病歧视等内容。

4、招聘广告中如果包含岗位职责描述，则描述应当与真实职责一致，并且明确。

《就业促进法》第二十七条：国家保障妇女享有与男子平等的劳动权利。用人单位招用人员，除国家规定的不适合妇女的工种或者岗位外，不得以性别为由拒绝录用妇女或者提高对妇女的录用标准。用人单位录用女职工，不得在劳动合同中规定限制女职工结婚、生育的内容。

第三十条：用人单位招用人员，不得以是传染病病原携带者为由拒绝录用。但是，经医学鉴定传染病病原携带者在治愈前或者排除传染嫌疑前，不得从事法律、行政法规和国务院卫生行政部门规定禁止从事的易使传染病扩散的工作。

5、如果招聘广告中列举岗位职责、劳动纪律等内容，应当添附“披露未尽”声明，即声明详细情况应以公司制度文本、最终签订的劳动合同等为准。

6、企业应当将招聘广告进行存档备案，并保留刊登的原件，在需要时可以作为证据。

二、应聘人员登记表的规范

1、基本信息：姓名、年龄、国籍、民族。

2、教育背景与工作经历（时间、单位、职位、证明人及联系方式）。

3、身体健康状况（审查严格化）。

4、首次参加工作时间。

5、劳动关系是否解除、是否存在正在进行的仲裁或者诉讼、是否与原单位存在竞业限制或者服务期等。

6、家庭成员信息。

6、确认送达地址。

三、面试中的法律风险

1、面试工具的使用不能违反法律法规的规定

2、工具测评结果应当保密。

3、工具要求具有合法性。

四、体检中的法律风险

1、体检项目的合法化。

2、体检费用处理。

3、体检报告管理。

4、体检应安排在发出offer之前。

五、员工背景调查中的法律风险

2、必须依法进行背景调查，即调查内容具有与“劳动合同直接相关的信息”为限。

3、必须合理使用调查报告。

4、必须注意调查的方法。

5、调查报告必须保密。

六、录用通知书操作办法

1、录用通知书并非录用环节必须文件，能不发则不发。建议通过电话方式请应聘者来签订合同。

2、在offer中附生效条件。

3、模糊求职者对offer 的回复时间。

4、明确录用通知书的法律性质：如“本录用通知为要约邀请，双方最终能否签订劳动合同以应聘者到用人单位，并经双方细致协商方有最终的确定结果。”

5、在录用通知中明确约定应聘者应当承担的违约责任。

6、设置效力冲突条款，标明一切以劳动合同为准。

七、劳动合同订立的风险防控

1、必备条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

2、可选择性约定的条款：

（一）试用期；

（二）培训；

（三）岗位职责；

（四）保密；

（五）补充保险和福利待遇等。

八、劳动者原因不订立书面劳动合同的风险与对策

一、如何固定劳动者不签订书面劳动合同的证据？

1、找见证人。

2、发函件。技巧：A、快递封面的内容栏写清函件内容；B、保留好快递底单原件；C、函件至少发两次以上。

3、录音。技巧及策略：A、录音设备不能随便安放；B、录音前要列好谈话提纲；C、录音时要将单位和劳动者全称点出来，避免无效证据；D、点到即止；F、谈话时间要在双方争议爆发前；G、保留录音的原始载体。

二、法院在无法判断是劳动者原因还是企业原因未订立书面劳动合同的时候裁判倾向：原则上倾向于企业原因，但会具体问题具体分析。

三、劳动者原因未订立书面劳动合同的法律后果：

1、不须支付二倍工资；

2、用工之日起1个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可与劳动者终止劳动关系，且不用支付经济补偿；

3、用工之日起超过1个月不满1年，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位可与劳动者终止劳动关系，但需要支付经济补偿。

九、代签劳动合同、倒签劳动合同、冒名顶替签订劳动合同的风险与对策

一、代签：经他人代签的劳动合同为无效合同，如果需要他人代签，必须出具相应的授权委托书；如果没有授权，则需要事后追认，劳动合同方才有效。

二、倒签：倒签劳动合同，系企图规避向劳动者支付双倍工资惩罚的惯用方式，但劳动者举证难度极大，很难获得支持。

什么是倒签，举例说明：

2011年2月1日，赵先生应聘至某职业学院担任水电工，但入职时没有和学校签劳动合同。2012年1月20日，学校通知赵先生，到学校去补签劳动合同。当天，赵先生赶到学校，签订了劳动合同，合同期限为2011年2月1日至2012年1月31日。合同签订时间原本应该是2012年1月20日。“但当时学校告诉我，日期应该写入职时间。也没说什么理由，让我签字就行。”赵先生说。到了1月31日，赵先生接到学校通知，因为双方劳动合同到期了，学校不再继续聘用其担任水电工。事后，赵先生向当地劳动争议仲裁委员会提出了申请，要求学校支付2011年3月1日至2012年1月20日未签订书面劳动合同的双倍工资，但是被仲裁委驳回。

三、冒名顶替签订：冒名顶替签订的劳动合同无效，但如果实际用工的，形成事实劳动关系。依照我国法律规定，事实劳动关系应该得到法律保护。

十、避免企业原因未签订劳动合同的防范措施：

1、强化招聘签约管理，在”蜜月期“让员工签足文件；

2、在劳动合同中约定合同到期顺延条款；（仅适用于第一次续签劳动合同时）

3、及时补签书面劳动合同。（”补签“与”倒签“）

十一、试用期制度

一、基本事项：

1、在同一用人单位工作，只能约定一次试用期；

2、试用期期限最长不得超过6个月；

3、以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不得设定试用期；

4、劳动合同期限不满3个月的，不得设定试用期；

5、劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

二、口头约定试用期的效力

1、建立劳动关系应当订立书面劳动合同，试用期包含在劳动合同期限内，故试用期也应当书面约定，口头约定的无效。

三、单独订立试用期协议的后果和风险

后果：劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

风险：

1、企业不能行使试用期特有的解除权（在试用期间证明员工不符合录用条件可以解除劳动合同的权利），很可能导致企业留用不符合录用条件的员工或者承担违法解除的后果。

2、可能导致无固定期限合同的条件成立。

四、试用期工资

三标准同时满足：

1、不得低于本单位相同岗位最低档工资的百分之八十；

2、不得低于劳动合同约定工资的百分之八十；

3、不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

五、企业在试用期内合法解除合同的情形

1、用人单位以劳动者被证明不符合录用条件为由解除合同，此时，用人单位无需支付经济补偿。

2、劳动者有过错而解除劳动合同，包括：（1）严重违反用人单位的规章制度的；（2）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（3）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（4）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，使劳动合同无效的；（5）劳动者被依法追究刑事责任的。用人单位以如上情形为由解除劳动合同，亦无需支付经济补偿。

3、劳动者非过错而解除劳动合同，包括：（1）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作；（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作。此种期限下，用人单位解除劳动合同，应当支付经济补偿。此外，用人单位还需提前三十日书面通知劳动者本人或支付相当于一个月工资的代通知金。

六、合法运用“试用期内不符合录用条件”的法律武器

1、要确定明确、客观、合理的录用条件和岗位职责，并让劳动者签字确认；

2、要建立一套完善的绩效评估制度，明确考核标准、考核方式及考核方法；

3、对劳动者在试用期的表现要做好记录，以有案可查。

十二、无固定期限劳动合同订立过程中的风险

一、理解“连续订立两次固定期限劳动合同”的法律后果：

只要具备下列三个条件就必须签定无固定期限的劳动合同：

1、已签订固定期限合同次数满足连续订立两次；

2、劳动者连续订立两次固定期限后提出续订，此时用人单位已无选择权，无须争得用人单位同意；

3劳动者没有劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形。

二、连续订立三次或三次以上固定期限劳动合同，劳动者要求订立无固定期限劳动合同的处理

除非劳动者自己提出签订固定期限劳动合同，否则，应签订无固定期限劳动合同。如果继续签订固定期限劳动合同，由员工出具书面情况说明，证明其自愿签订固定期限劳动合同。

三、企业与劳动者之间依法被视为订立无固定期限劳动合同，是否必须补签书面合同？

《劳动合同法实施条例》第七条：”用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。“

《劳动合同法》第八十二条第二款：”用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

十三、劳动合同到期后未续签，继续留用劳动者工作的后果及防范措施

后果：

1、形成事实劳动关系。

2、超过一个月未满1年期间内，支付两倍工资。

3、超过1年未签订时，视为订立无固定期限合同。

措施：

1、强化招聘签约管理；

2、在劳动合同中约定合同到期顺延条款；

3、及时补签书面劳动合同；

4、对恶意不签约行为进行证据保存。

一、劳动合同中“劳动合同到期后自动延期”条款的理解：

仅适用于第一次签订固定期限劳动合同的情况，其他情况不适用。

二、不签书面合同“二倍工资”的性质与构成计算及仲裁时效

1、性质：惩罚性赔偿金，并不属于劳动报酬。

2、构成计算：如果用人单位与劳动者对月工资有约定的，二倍工资的计算基数应按照双方约定的正常工作时间月工资来确定。双方对月工资没有约定或约定不明的，应按照《劳动合同法》第18条规定来确定正常工作时间的月工资，并以确定的工资数额作为二倍工资的计算基数。如按《劳动合同法》第18条规定仍无法确定正常工作时间工资数额的，可按劳动者实际获得的月收入扣除加班工资、非常规性奖金、福利性、风险性等项目后的正常工作时间月工资确定。如月工资未明确各构成项目的，由用人单位对工资构成项目进行举证，用人单位不能举证或证据不足的，二倍工资的计算基数按照劳动者实际获得的月收入确定。

3、仲裁时效：为普通时效，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款关于劳动报酬的特殊时效。

十四、确认劳动关系过程中的风险聘用在校学生的风险防控

一、聘用不同类型在校学生产生的法律关系认定及法律适用的区别

1、勤工俭学

劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第12条规定，“在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同”。因此，在校学生勤工俭学不能与用工单位建立全日制劳动关系。但是，可以建立非全日制劳动关系。

如果由学校组织安排、监督管理的勤工俭学，其目的是为了帮助生活困难学生完成学业，而且多数情况下是在学校内部提供相关岗位，此种勤工俭学不宜被认定为非全日制用工关系；如果一些校外的用工单位以谋求自身利益为目的，尤其是持续大量使用勤工俭学学生的情形，此种用工行为与使用其他非全日制职工并无本质差别，应当认定双方可建立非全日制用工关系。

2、实习

实习是学生专业培养和教学计划的一部分，且不以获取劳动报酬为目的，其不符合劳动关系认定标准中以获取报酬为目的，提供有报酬劳动的条件。因此不论是学校组织的实习还是个人联系的实习，只要符合以上条件，则一般不将其界定为劳动关系。

3、准毕业生就业

看一个案例：

邵某是某技术专科学校学生，现年20周岁，将于今年7月份毕业。今年4月，邵某拿着学校出具的推荐表到某机械公司应聘，被该公司录用，双方签订了劳动合同，就劳动期限、劳动内容以及劳动报酬等内容进行了详细的约定。合同签订后，邵某一直接照公司的作息时间上班。一个月前，邵某在车间作业时受伤，向公司申请工伤时，却被公司以不存在劳动关系为由拒绝。不得已，邵某提起劳动仲裁。

仲裁委认为：1、邵某与某机械公司签订劳动合同均是双方真实意思的表示，且某机械公司对邵某系在校学生的事实是知悉的，不存在欺诈胁迫，因此，劳动合同是合法有效的；2、邵某在合同签订后一直按照公司的作息时间上班，其目的明显不属于利用业余时间赚取报酬，不应认定为勤工俭学；3、根据我国现行法律规定，已满16周岁的人均具有建立劳动关系的主体资格，法律并未将在校学生排除在外。取得毕业证书、具有相应的学历并不是建立劳动关系的必要条件。综上，邵某与某机械公司存在劳动关系。

二、“三方协议”的性质与法律风险

1、性质：不是行政合同，也不是劳动合同，是格式化的民事合同。如果出现纠纷，不适用劳动仲裁程序，只能通过民事诉讼解决。

2、法律风险：

A、毕业生违约；

B、用人单位违约。

十五、企业聘用退休人员的风险防控

一、一般认定原则：

用人单位聘用的退休人员属于已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，则双方之间不属于劳动关系，属于劳务关系；已达到法定退休年龄，但未依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位仍为劳动关系。

二、风险防控：

（一）单位现有退休人员：加强员工的梳理工作，对于已达到年龄的退休人员，及时终止双方的劳动合同关系，按照当地规定，依法办理退休和领取养老保险金的相关手续；与其签订《聘用合同》，就用工关系、劳务报酬、合同期限、双方劳务权利义务进行具体约定。

（二）单位外招退休人员：1、把好招聘关，做好对退休人员的尽职调查，确定其已经依法享受养老保险待遇或取养老保险金。2、要求新进或将招录的退休人员提供身份证、与原单位解除劳动关系证明或退工单、退休证、依法享受养老保险或领取养老保险金的相关证明，并与其签订《聘用合同》。

（三）依法为聘用的退休人员投保商业的人身意外伤害保险，防范未然。

十六、双重劳动关系的风险防控

一、处理原则：

不禁止双重劳动关系。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：“企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

二、风险点：

1、对前用人单位连带赔偿风险。《劳动合同法》第九十一条：“用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。”2、工伤赔付的法律风险。

三、风险防控：

1、加强招聘录用环节的审查；2、坚持签订书面劳动合同和购买社会保险；3、逐渐减少使用存在双重劳动关系的职工。

十七、劳务派遣、借调与劳务外包

一、劳务派遣与劳务外包：

1、法律适用不同。劳务外包适用合同法，更多崇尚当事人的意思自治，法无禁止即自由；劳务派遣则适用劳动合同法，劳动合同法属于社会法范畴，带有一定的公法性质，更多体现对劳动者这一弱势群体的关照。

2、对劳动者的管理权限不同。劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，发包人的各种规章制度也并不适用于从事外包劳务的劳动者，否则就相当于一只脚迈入了劳务派遣的门槛；劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者。

3、劳动风险的承担不同。劳务外包中的核心要素是工作成果，发包人关注的是承包人交付的工作成果；劳务派遣中的核心要素是劳动过程，劳务派遣单位对被派遣劳动者的工作结果不负责任，被派遣劳动者有可能“成事”，也可能“败事”，成败的风险由用工单位承担。

4、用工风险的承担不同。劳务外包中，承包人招用劳动者的用工风险与发包人无关，发包人与承包人自行承担各自的用工风险，各自的用工风险完全隔离；劳务派遣作为一种劳动用工方式，用工单位系劳务派遣三方法律关系中的一方主体，需承担一定的用工风险，比如：用工单位或劳务派遣单位违法给被派遣劳动者造成损害的，用工单位与劳务派遣单位需承担连带赔偿责任。

5．经营资质要求不同。劳务外包中的承包人一般都没有特别的经营资质要求，除非有特别法的规定；劳务派遣单位必须是严格按照劳动合同法规定设立的、获得劳务派遣行政许可的法人实体。

二、劳务派遣与借调：

1、在相关人员方面，企业借调一般涉及相互间的业务合作、人事交流、学习研修等目的，而劳务派遣则主要涉及临时性、辅助性、替代性岗位或特定的服务业和高度专门及技术性的业务；　　

2、在主营业务方面，企业借调的出借方一般都有自己所在的行业，并不以派遣业务为主营业务，而劳务派遣单位的主业即为人力资源的派遣；

3、在使用频率方面，企业借调并非经常性行为，而劳务派遣则以派遣劳动者为其经营的常态；

4、在专业机构方面，企业借调通常只以企业双方共同意愿为基础，没有所谓专门从事借调业务的机构，而劳务派遣则以派遣公司为其业务运作的前提；

5、在是否获益上，企业借调通常均是基于人员互动或调剂，通常不以获经济利益为目的，而劳务派遣则以派遣获益为基本目标。

十八、设置关联企业轮流签订劳动合同的风险与司法认定

一、关联企业间混同用工的特征：

1. 关联企业之间员工不规范流转。主要表现为劳动者与关联企业一方签订劳动合同或均不签订劳动合同，却实际在多家关联企业中轮换工作，工作地点、工资支付、社保缴纳以及个税扣缴等亦分布在不同的主体，并且企业间缺乏规范的流转文件及配套的离职交接文件等。

2. 关联企业间办公地点、管理人员、业务以及财务等方面交叉或混同，交叉轮换使用劳动者，劳动者工作内容交叉重叠，造成无法识别用人单位。

3. 员工的劳动合同与关联企业的某家单位签订，但其实际主要为另一单位提供劳动，造成劳动者形式上用人单位与实际用人单位相分离，但又存在交替缴纳社保及支付工资，员工接受交叉或同时管理等情况。

4. 逃避劳动法律所要求的用人单位的法律责任。此可谓关联企业混同用工的最终目的。当劳动争议发生时，各个关联企业之间往往推诿责任，均否认与劳动者形成劳动关系。

二、关联企业混同用工的责任承担

1.、劳动者工龄须连续计算。

依据《劳动合同法实施条例》第十条、最高院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，关联企业间的交替用工如非“职工本人原因”造成的,则新旧用人单位之间的工龄应连续计算。即：关联企业间混同用工，不影响劳动者在关联企业间工龄的连续计算。

2、关联企业混同用工极可能承担连带责任。

由于目前相关法律规定具有一定滞后性，对于关联公司的混同用工连带责任认定，尚无全国性的法律法规予以明确，在司法实践中把握不一。各地目前主要还是依托裁审口径等方式，统一执法尺度：如北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会出台了《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要（二）》，其中做出的倾向性意见认为，在有关联关系的用人单位交叉轮换使用劳动者，工作内容交叉重叠的情况下，对劳动者涉及给付内容的主张，可根据劳动者的主张，由一家用人单位承担责任，或由多家用人单位承担连带责任。这一点亦在现行司法实践中达成一定共识。