導讀：

一、招聘廣告中的法律風險防範

1、招聘廣告不要提供虛假招聘信息。

2、絕對避免虛報薪酬待遇。

3、在招聘廣告中，應絕對避免包含身高歧視、性別歧視、地域歧視、身份歧視以及疾病歧視等內容。

4、招聘廣告中如果包含崗位職責描述，則描述應當與真實職責一致，並且明確。

《就業促進法》第二十七條：國家保障婦女享有與男子平等的勞動權利。用人單位招用人員，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準。用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容。

第三十條：用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用。但是，經醫學鑑定傳染病病原攜帶者在治癒前或者排除傳染嫌疑前，不得從事法律、行政法規和國務院衛生行政部門規定禁止從事的易使傳染病擴散的工作。

5、如果招聘廣告中列舉崗位職責、勞動紀律等內容，應當添附“披露未盡”聲明，即聲明詳細情況應以公司制度文本、最終簽訂的勞動合同等為準。

6、企業應當將招聘廣告進行存檔備案，並保留刊登的原件，在需要時可以作為證據。

二、應聘人員登記表的規範

1、基本信息：姓名、年齡、國籍、民族。

2、教育背景與工作經歷（時間、單位、職位、證明人及聯繫方式）。

3、身體健康狀況（審查嚴格化）。

4、首次參加工作時間。

5、勞動關係是否解除、是否存在正在進行的仲裁或者訴訟、是否與原單位存在競業限制或者服務期等。

6、家庭成員信息。

6、確認送達地址。

三、面試中的法律風險

1、面試工具的使用不能違反法律法規的規定

2、工具測評結果應當保密。

3、工具要求具有合法性。

四、體檢中的法律風險

1、體檢項目的合法化。

2、體檢費用處理。

3、體檢報告管理。

4、體檢應安排在發出offer之前。

五、員工背景調查中的法律風險

2、必須依法進行背景調查，即調查內容具有與“勞動合同直接相關的信息”為限。

3、必須合理使用調查報告。

4、必須注意調查的方法。

5、調查報告必須保密。

六、錄用通知書操作辦法

1、錄用通知書並非錄用環節必須文件，能不發則不發。建議通過電話方式請應聘者來簽訂合同。

2、在offer中附生效條件。

3、模糊求職者對offer 的回覆時間。

4、明確錄用通知書的法律性質：如“本錄用通知為要約邀請，雙方最終能否簽訂勞動合同以應聘者到用人單位，並經雙方細緻協商方有最終的確定結果。”

5、在錄用通知中明確約定應聘者應當承擔的違約責任。

6、設置效力衝突條款，標明一切以勞動合同為準。

七、勞動合同訂立的風險防控

1、必備條款：

（一）用人單位的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人；

（二）勞動者的姓名、住址和居民身份證或者其他有效身份證件號碼；

（三）勞動合同期限；

（四）工作內容和工作地點；

（五）工作時間和休息休假；

（六）勞動報酬；

（七）社會保險；

（八）勞動保護、勞動條件和職業危害防護；

（九）法律、法規規定應當納入勞動合同的其他事項。

2、可選擇性約定的條款：

（一）試用期；

（二）培訓；

（三）崗位職責；

（四）保密；

（五）補充保險和福利待遇等。

八、勞動者原因不訂立書面勞動合同的風險與對策

一、如何固定勞動者不簽訂書面勞動合同的證據？

1、找見證人。

2、發函件。技巧：A、快遞封面的內容欄寫清函件內容；B、保留好快遞底單原件；C、函件至少發兩次以上。

3、錄音。技巧及策略：A、錄音設備不能隨便安放；B、錄音前要列好談話提綱；C、錄音時要將單位和勞動者全稱點出來，避免無效證據；D、點到即止；F、談話時間要在雙方爭議爆發前；G、保留錄音的原始載體。

二、法院在無法判斷是勞動者原因還是企業原因未訂立書面勞動合同的時候裁判傾向：原則上傾向於企業原因，但會具體問題具體分析。

三、勞動者原因未訂立書面勞動合同的法律後果：

1、不須支付二倍工資；

2、用工之日起1個月內，經用人單位書面通知後，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可與勞動者終止勞動關係，且不用支付經濟補償；

3、用工之日起超過1個月不滿1年，勞動者不與用人單位訂立書面勞動合同的，用人單位可與勞動者終止勞動關係，但需要支付經濟補償。

九、代簽勞動合同、倒籤勞動合同、冒名頂替簽訂勞動合同的風險與對策

一、代簽：經他人代簽的勞動合同為無效合同，如果需要他人代簽，必須出具相應的授權委託書；如果沒有授權，則需要事後追認，勞動合同方才有效。

二、倒籤：倒籤勞動合同，系企圖規避向勞動者支付雙倍工資懲罰的慣用方式，但勞動者舉證難度極大，很難獲得支持。

什麼是倒籤，舉例說明：

2011年2月1日，趙先生應聘至某職業學院擔任水電工，但入職時沒有和學校籤勞動合同。2012年1月20日，學校通知趙先生，到學校去補籤勞動合同。當天，趙先生趕到學校，簽訂了勞動合同，合同期限為2011年2月1日至2012年1月31日。合同簽訂時間原本應該是2012年1月20日。“但當時學校告訴我，日期應該寫入職時間。也沒說什麼理由，讓我簽字就行。”趙先生說。到了1月31日，趙先生接到學校通知，因為雙方勞動合同到期了，學校不再繼續聘用其擔任水電工。事後，趙先生向當地勞動爭議仲裁委員會提出了申請，要求學校支付2011年3月1日至2012年1月20日未簽訂書面勞動合同的雙倍工資，但是被仲裁委駁回。

三、冒名頂替簽訂：冒名頂替簽訂的勞動合同無效，但如果實際用工的，形成事實勞動關係。依照我國法律規定，事實勞動關係應該得到法律保護。

十、避免企業原因未簽訂勞動合同的防範措施：

1、強化招聘簽約管理，在”蜜月期“讓員工籤足文件；

2、在勞動合同中約定合同到期順延條款；（僅適用於第一次續簽勞動合同時）

3、及時補籤書面勞動合同。（”補籤“與”倒籤“）

十一、試用期制度

一、基本事項：

1、在同一用人單位工作，只能約定一次試用期；

2、試用期期限最長不得超過6個月；

3、以完成一定工作任務為期限的勞動合同，不得設定試用期；

4、勞動合同期限不滿3個月的，不得設定試用期；

5、勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

二、口頭約定試用期的效力

1、建立勞動關係應當訂立書面勞動合同，試用期包含在勞動合同期限內，故試用期也應當書面約定，口頭約定的無效。

三、單獨訂立試用期協議的後果和風險

後果：勞動合同僅約定試用期的，試用期不成立，該期限為勞動合同期限。

風險：

1、企業不能行使試用期特有的解除權（在試用期間證明員工不符合錄用條件可以解除勞動合同的權利），很可能導致企業留用不符合錄用條件的員工或者承擔違法解除的後果。

2、可能導致無固定期限合同的條件成立。

四、試用期工資

三標準同時滿足：

1、不得低於本單位相同崗位最低檔工資的百分之八十；

2、不得低於勞動合同約定工資的百分之八十；

3、不得低於用人單位所在地的最低工資標準。

五、企業在試用期內合法解除合同的情形

1、用人單位以勞動者被證明不符合錄用條件為由解除合同，此時，用人單位無需支付經濟補償。

2、勞動者有過錯而解除勞動合同，包括：（1）嚴重違反用人單位的規章制度的；（2）嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；（3）勞動者同時與其他用人單位建立勞動關係，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；（4）勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使用人單位在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，使勞動合同無效的；（5）勞動者被依法追究刑事責任的。用人單位以如上情形為由解除勞動合同，亦無需支付經濟補償。

3、勞動者非過錯而解除勞動合同，包括：（1）勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿後不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作；（2）勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作。此種期限下，用人單位解除勞動合同，應當支付經濟補償。此外，用人單位還需提前三十日書面通知勞動者本人或支付相當於一個月工資的代通知金。

六、合法運用“試用期內不符合錄用條件”的法律武器

1、要確定明確、客觀、合理的錄用條件和崗位職責，並讓勞動者簽字確認；

2、要建立一套完善的績效評估制度，明確考核標準、考核方式及考核方法；

3、對勞動者在試用期的表現要做好記錄，以有案可查。

十二、無固定期限勞動合同訂立過程中的風險

一、理解“連續訂立兩次固定期限勞動合同”的法律後果：

只要具備下列三個條件就必須簽定無固定期限的勞動合同：

1、已簽訂固定期限合同次數滿足連續訂立兩次；

2、勞動者連續訂立兩次固定期限後提出續訂，此時用人單位已無選擇權，無須爭得用人單位同意；

3勞動者沒有勞動合同法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形。

二、連續訂立三次或三次以上固定期限勞動合同，勞動者要求訂立無固定期限勞動合同的處理

除非勞動者自己提出簽訂固定期限勞動合同，否則，應簽訂無固定期限勞動合同。如果繼續簽訂固定期限勞動合同，由員工出具書面情況說明，證明其自願簽訂固定期限勞動合同。

三、企業與勞動者之間依法被視為訂立無固定期限勞動合同，是否必須補籤書面合同？

《勞動合同法實施條例》第七條：”用人單位自用工之日起滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，自用工之日起滿一個月的次日至滿一年的前一日應當依照勞動合同法第八十二條的規定向勞動者每月支付兩倍的工資，並視為自用工之日起滿一年的當日已經與勞動者訂立無固定期限勞動合同，應當立即與勞動者補訂書面勞動合同。“

《勞動合同法》第八十二條第二款：”用人單位違反本法規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同的，自應當訂立無固定期限勞動合同之日起向勞動者每月支付二倍的工資。

十三、勞動合同到期後未續簽，繼續留用勞動者工作的後果及防範措施

後果：

1、形成事實勞動關係。

2、超過一個月未滿1年期間內，支付兩倍工資。

3、超過1年未簽訂時，視為訂立無固定期限合同。

措施：

1、強化招聘簽約管理；

2、在勞動合同中約定合同到期順延條款；

3、及時補籤書面勞動合同；

4、對惡意不簽約行為進行證據保存。

一、勞動合同中“勞動合同到期後自動延期”條款的理解：

僅適用於第一次簽訂固定期限勞動合同的情況，其他情況不適用。

二、不籤書面合同“二倍工資”的性質與構成計算及仲裁時效

1、性質：懲罰性賠償金，並不屬於勞動報酬。

2、構成計算：如果用人單位與勞動者對月工資有約定的，二倍工資的計算基數應按照雙方約定的正常工作時間月工資來確定。雙方對月工資沒有約定或約定不明的，應按照《勞動合同法》第18條規定來確定正常工作時間的月工資，並以確定的工資數額作為二倍工資的計算基數。如按《勞動合同法》第18條規定仍無法確定正常工作時間工資數額的，可按勞動者實際獲得的月收入扣除加班工資、非常規性獎金、福利性、風險性等項目後的正常工作時間月工資確定。如月工資未明確各構成項目的，由用人單位對工資構成項目進行舉證，用人單位不能舉證或證據不足的，二倍工資的計算基數按照勞動者實際獲得的月收入確定。

3、仲裁時效：為普通時效，不適用《中華人民共和國勞動爭議調解仲裁法》第二十七條第四款關於勞動報酬的特殊時效。

十四、確認勞動關係過程中的風險聘用在校學生的風險防控

一、聘用不同類型在校學生產生的法律關係認定及法律適用的區別

1、勤工儉學

勞動部《關於貫徹執行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》（勞部發[1995]309號）第12條規定，“在校生利用業餘時間勤工助學，不視為就業，未建立勞動關係，可以不簽訂勞動合同”。因此，在校學生勤工儉學不能與用工單位建立全日制勞動關係。但是，可以建立非全日制勞動關係。

如果由學校組織安排、監督管理的勤工儉學，其目的是為了幫助生活困難學生完成學業，而且多數情況下是在學校內部提供相關崗位，此種勤工儉學不宜被認定為非全日制用工關係；如果一些校外的用工單位以謀求自身利益為目的，尤其是持續大量使用勤工儉學學生的情形，此種用工行為與使用其他非全日制職工並無本質差別，應當認定雙方可建立非全日制用工關係。

2、實習

實習是學生專業培養和教學計劃的一部分，且不以獲取勞動報酬為目的，其不符合勞動關係認定標準中以獲取報酬為目的，提供有報酬勞動的條件。因此不論是學校組織的實習還是個人聯繫的實習，只要符合以上條件，則一般不將其界定為勞動關係。

3、準畢業生就業

看一個案例：

邵某是某技術專科學校學生，現年20週歲，將於今年7月份畢業。今年4月，邵某拿著學校出具的推薦表到某機械公司應聘，被該公司錄用，雙方簽訂了勞動合同，就勞動期限、勞動內容以及勞動報酬等內容進行了詳細的約定。合同簽訂後，邵某一直接照公司的作息時間上班。一個月前，邵某在車間作業時受傷，向公司申請工傷時，卻被公司以不存在勞動關係為由拒絕。不得已，邵某提起勞動仲裁。

仲裁委認為：1、邵某與某機械公司簽訂勞動合同均是雙方真實意思的表示，且某機械公司對邵某系在校學生的事實是知悉的，不存在欺詐脅迫，因此，勞動合同是合法有效的；2、邵某在合同簽訂後一直按照公司的作息時間上班，其目的明顯不屬於利用業餘時間賺取報酬，不應認定為勤工儉學；3、根據我國現行法律規定，已滿16週歲的人均具有建立勞動關係的主體資格，法律並未將在校學生排除在外。取得畢業證書、具有相應的學歷並不是建立勞動關係的必要條件。綜上，邵某與某機械公司存在勞動關係。

二、“三方協議”的性質與法律風險

1、性質：不是行政合同，也不是勞動合同，是格式化的民事合同。如果出現糾紛，不適用勞動仲裁程序，只能通過民事訴訟解決。

2、法律風險：

A、畢業生違約；

B、用人單位違約。

十五、企業聘用退休人員的風險防控

一、一般認定原則：

用人單位聘用的退休人員屬於已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員，則雙方之間不屬於勞動關係，屬於勞務關係；已達到法定退休年齡，但未依法享受基本養老保險待遇的人員，與用人單位仍為勞動關係。

二、風險防控：

（一）單位現有退休人員：加強員工的梳理工作，對於已達到年齡的退休人員，及時終止雙方的勞動合同關係，按照當地規定，依法辦理退休和領取養老保險金的相關手續；與其簽訂《聘用合同》，就用工關係、勞務報酬、合同期限、雙方勞務權利義務進行具體約定。

（二）單位外招退休人員：1、把好招聘關，做好對退休人員的盡職調查，確定其已經依法享受養老保險待遇或取養老保險金。2、要求新進或將招錄的退休人員提供身份證、與原單位解除勞動關係證明或退工單、退休證、依法享受養老保險或領取養老保險金的相關證明，並與其簽訂《聘用合同》。

（三）依法為聘用的退休人員投保商業的人身意外傷害保險，防範未然。

十六、雙重勞動關係的風險防控

一、處理原則：

不禁止雙重勞動關係。最高人民法院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第八條規定：“企業停薪留職人員、未達到法定退休年齡的內退人員、下崗待崗人員以及企業經營性停產放長假人員，因與新的用人單位發生用工爭議，依法向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞動關係處理。

二、風險點：

1、對前用人單位連帶賠償風險。《勞動合同法》第九十一條：“用人單位招用與其他用人單位尚未解除或者終止勞動合同的勞動者，給其他用人單位造成損失的，應當承擔連帶賠償責任。”2、工傷賠付的法律風險。

三、風險防控：

1、加強招聘錄用環節的審查；2、堅持簽訂書面勞動合同和購買社會保險；3、逐漸減少使用存在雙重勞動關係的職工。

十七、勞務派遣、借調與勞務外包

一、勞務派遣與勞務外包：

1、法律適用不同。勞務外包適用合同法，更多崇尚當事人的意思自治，法無禁止即自由；勞務派遣則適用勞動合同法，勞動合同法屬於社會法範疇，帶有一定的公法性質，更多體現對勞動者這一弱勢群體的關照。

2、對勞動者的管理權限不同。勞務外包中，從事外包勞務的勞動者由承包人直接管理，發包人不得直接對其進行管理，發包人的各種規章制度也並不適用於從事外包勞務的勞動者，否則就相當於一隻腳邁入了勞務派遣的門檻；勞務派遣中的勞動者，主要由用工單位直接管理，用工單位的各種規章制度適用於被派遣勞動者。

3、勞動風險的承擔不同。勞務外包中的核心要素是工作成果，發包人關注的是承包人交付的工作成果；勞務派遣中的核心要素是勞動過程，勞務派遣單位對被派遣勞動者的工作結果不負責任，被派遣勞動者有可能“成事”，也可能“敗事”，成敗的風險由用工單位承擔。

4、用工風險的承擔不同。勞務外包中，承包人招用勞動者的用工風險與發包人無關，發包人與承包人自行承擔各自的用工風險，各自的用工風險完全隔離；勞務派遣作為一種勞動用工方式，用工單位系勞務派遣三方法律關係中的一方主體，需承擔一定的用工風險，比如：用工單位或勞務派遣單位違法給被派遣勞動者造成損害的，用工單位與勞務派遣單位需承擔連帶賠償責任。

5．經營資質要求不同。勞務外包中的承包人一般都沒有特別的經營資質要求，除非有特別法的規定；勞務派遣單位必須是嚴格按照勞動合同法規定設立的、獲得勞務派遣行政許可的法人實體。

二、勞務派遣與借調：

1、在相關人員方面，企業借調一般涉及相互間的業務合作、人事交流、學習研修等目的，而勞務派遣則主要涉及臨時性、輔助性、替代性崗位或特定的服務業和高度專門及技術性的業務；　　

2、在主營業務方面，企業借調的出借方一般都有自己所在的行業，並不以派遣業務為主營業務，而勞務派遣單位的主業即為人力資源的派遣；

3、在使用頻率方面，企業借調並非經常性行為，而勞務派遣則以派遣勞動者為其經營的常態；

4、在專業機構方面，企業借調通常只以企業雙方共同意願為基礎，沒有所謂專門從事借調業務的機構，而勞務派遣則以派遣公司為其業務運作的前提；

5、在是否獲益上，企業借調通常均是基於人員互動或調劑，通常不以獲經濟利益為目的，而勞務派遣則以派遣獲益為基本目標。

十八、設置關聯企業輪流簽訂勞動合同的風險與司法認定

一、關聯企業間混同用工的特徵：

1. 關聯企業之間員工不規範流轉。主要表現為勞動者與關聯企業一方簽訂勞動合同或均不簽訂勞動合同，卻實際在多家關聯企業中輪換工作，工作地點、工資支付、社保繳納以及個稅扣繳等亦分佈在不同的主體，並且企業間缺乏規範的流轉文件及配套的離職交接文件等。

2. 關聯企業間辦公地點、管理人員、業務以及財務等方面交叉或混同，交叉輪換使用勞動者，勞動者工作內容交叉重疊，造成無法識別用人單位。

3. 員工的勞動合同與關聯企業的某家單位簽訂，但其實際主要為另一單位提供勞動，造成勞動者形式上用人單位與實際用人單位相分離，但又存在交替繳納社保及支付工資，員工接受交叉或同時管理等情況。

4. 逃避勞動法律所要求的用人單位的法律責任。此可謂關聯企業混同用工的最終目的。當勞動爭議發生時，各個關聯企業之間往往推諉責任，均否認與勞動者形成勞動關係。

二、關聯企業混同用工的責任承擔

1.、勞動者工齡須連續計算。

依據《勞動合同法實施條例》第十條、最高院《關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第五條的規定，關聯企業間的交替用工如非“職工本人原因”造成的,則新舊用人單位之間的工齡應連續計算。即：關聯企業間混同用工，不影響勞動者在關聯企業間工齡的連續計算。

2、關聯企業混同用工極可能承擔連帶責任。

由於目前相關法律規定具有一定滯後性，對於關聯公司的混同用工連帶責任認定，尚無全國性的法律法規予以明確，在司法實踐中把握不一。各地目前主要還是依託裁審口徑等方式，統一執法尺度：如北京市高級人民法院、北京市勞動爭議仲裁委員會出臺了《關於勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要（二）》，其中做出的傾向性意見認為，在有關聯關係的用人單位交叉輪換使用勞動者，工作內容交叉重疊的情況下，對勞動者涉及給付內容的主張，可根據勞動者的主張，由一家用人單位承擔責任，或由多家用人單位承擔連帶責任。這一點亦在現行司法實踐中達成一定共識。