06.01 金融犯罪辯護與研究：如何為擅自發行股票罪被告人進行有效辯護？

金融犯罪辯護與研究：如何為擅自發行股票罪被告人進行有效辯護？

曾傑：廣強律師事務所·金牙大狀刑事律師團隊(金牙大狀律師網)非法集資犯罪辯護與研究中心秘書長

擅自發行股票罪，是指未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票，數額巨大、後果嚴重或者有其他其他嚴重情節的行為。而關於本罪更加精確的定義，來自《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》法釋〔2010〕18號第六條：“未經國家有關主管部門批准，向社會不特定對象發行、以轉讓股權等方式變相發行股票或者公司、企業債券，或者向特定對象發行、變相發行股票或者公司、企業債券累計超過200人的，應當認定為刑法第一百七十九條規定的“擅自發行股票、公司、企業債券”。構成犯罪的，以擅自發行股票、公司、企業債券罪定罪處罰。”

所謂的“國家有關主管部門”在此處一般是指證券法第10條規定的國務院證券監督管理機構或國務院授權的部門。

“擅自”是指未向有關部門報請批准或者已經報請批准，但沒有未獲得批准或已申請還批准未批下來，或批准被撤銷，或獲批准後超額超期發行。

而所謂的“發行”，既包括首次發行和增資發行，一般不包括股權轉讓，一般會將其視作民事自治範圍。但是，如果未經過法定程序，通過公開方式宣傳，股權轉讓的方式，面向不特定對象（特定對象超過200人）轉讓，也有可能涉嫌擅自發行股票罪。典型案例就如上海安基生物科技股份有限公司、鄭戈擅自發行股票案，該案中就是典型的股東通過公開方式轉讓股權導致犯罪的案例，被告人鄭戈擔任被告單位安基公司的董事長、法定代表人，為了給單位募集資金，經股東會集體決定，在未經證券監管部門批准的情況下，擅自委託中介公司與個人代理，向社會不特定公眾轉讓安基公司自然人股東的股權，共計向260餘人發行股票322萬股，募集資金人民幣1109萬餘元，用於單位的經營活動及支付代理費用。法院最終認定，安基公司未經證券監管部門批准擅自發行股票，其行為已構成擅自發行股票罪，且系單位犯罪；鄭戈作為安基公司直接負責的主管人員，其行為亦構成擅自發行股票罪，最終其被判處2年有期徒刑。該案入選了《最高院公報》第167期，具有一定的參照意義。

本罪的有效辯點之一：未達到本罪的刑事立案標準

根據2010年5月7日《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》未經國家有關主管部門批准，擅自發行股票，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴:(一)發行數額在五十萬元以上的;(二)雖未達到上述數額標準，但擅自發行致使三十人以上的投資者購買了股票;(三)不能及時清償或者清退的;(四)其他後果嚴重或者有其他嚴重情節的情形。

也就是說，如果擅自發行股票，發行總數額沒有超過50萬，同時購買的不特定對象人數沒超過30人，或者特定的對象並沒有超過200人，能夠及時清退的，一般可以作為其無罪辯點。

本罪的有效辯點之二：非公開發行不構成擅自發行股票罪

《中華人民共和國證券法》規定，向不特定對象或向特定對象累計超過200人發行證券，屬於公開發行證券。公開發行證券，必須經國務院證券監管機構或國務院授權的部門核准。

如果發行人沒有通過公開方式發行，而是通過非公開的方式向特定的對象發行，最終股東人數累計不超過200人的，為非公開發行，如果是非公開發行，就不會構成擅自發行股票罪，非公開發行股票成立股份有限公司或者有限責任公司，屬於正常的民事經濟活動。

公開發行的方式，包括採用中介、廣告、公告、廣播、電話、傳真、信函、推介會、說明會、網絡、短信、公開勸誘等公開方式或變相公開方式向社會公眾發行；如果行為人以轉讓股權為名義，以打電話、發傳單的名義向不特定對象或特定對象超過200人轉讓股票的，就會被認定為一種變相的公開發行行為。

本罪的有效辯點之三：被告人能如實供述，積極賠償被害人並得到被害人諒解，犯罪情節輕微

在南寧的一起擅自發行股票案件中，覃某某以成立股份公司發行原始股的方式籌集資金，覃某某於2006年5月16日成立廣西某某網絡科技股份有限公司（覃某某為股東，佔股59%），覃某某利用公司發行原始股名義，公開向社會群眾宣傳、承諾每年分紅，股票成功上市後投資可翻倍增長，三年後如未能上市，公司回購所有股民的持股。被害人雷某某等109人購買公司股份，共計人民幣1927960元。覃某某得款後用於公司經營，因經營不善，股民分紅無法保障，覃某某無力償還逃匿，後覃某某被抓後，返還被害人資金人民幣1977460元。本案中，被告人的行為的確涉嫌擅自發行股票，同時還無力兌付股票分紅，還有逃匿行為，但是，卻因為被抓後能及時返還被害人資金，如實供述，取得被害人諒解，非法集資的數額並不巨大，從而獲得了不起訴了理想結果。

本罪的有效辯點四：在單位犯罪中的地位、作用較輕，且具有自首情節

擅自發行股票罪，多是單位犯罪。而在單位犯罪中如果地位，作用較輕，具有自首情節（自首包括自動投案和如實供述），律師可以為其爭取理想的辯護效果。比如在深圳九某某公司涉嫌擅自發行股票罪一案中，九某某礦業主要經營礦業項目投資、礦業開發等項目，九某某公司未經證監部門批准，以公司計劃在加拿大多倫多證券交易所創業板上市，購買公司原始股上市後可以獲得高額回報為名，由公司工作人員或公司股東通過電話聯繫投資者、以“口口相傳”等公開、變相公開方式向社會不特定對象出售公司股票，股價為3.8元每股（後變更為1元每股）。投資者有意向購買公司股票後，公司組織投資者召開上市業務說明會或邀請投資者到公司結合幻燈片演示詳細介紹公司情況及增發股票業務。投資者通過銀行轉賬、POS機刷卡、繳納現金等方式支付購股款項後，與九某某公司簽訂《股份認購協議書》、《股權確認書》，作為投資者認購、持有公司股票的證明。九某某公司收取投資者的股份認購款後主要用於支付公司員工工資、介紹他人購買股票提成、租用辦公場地、員工出差、公司日常運作等。經統計，截止到2014年6月12日，九某某公司向50餘名投資者收取股本金人民幣462.3萬元。任某某既是該公司的投資者，又擔任該公司的副總經理。在其任職期間，部分參與組織面向投資者的上市見面會、向投資者介紹增發股票業務並聯系客戶購買該公司股票等。2016年12月20日，任某某主動向偵查機關投案自首。當日，其被取保候審。

檢察院認為，任某某實施了擅自發行股票的行為，但是犯罪情節輕微，在該單位犯罪中的地位、作用較輕，且具有自首情節，因此對其作出了不起訴的決定。（廣強曾傑撰寫於2018年5月31日）