曾傑律師，金融犯罪辯護律師，廣強律所合夥人暨非法集資案件辯護與研究中心主任
倪菁華律師：金融犯罪案件辯護律師，廣強律所經濟犯罪辯護與研究中心核心律師
導語：公募基金管理公司與非法集資之間，不僅僅是一個"金融牌照"的問題，更多的是在於，該公募基金管理公司運營模式是否具有利誘性。
正文
何為公募基金？
公募基金，全稱公開募集證券投資基金，是指以公開方式向社會公眾投資者募集資金並以證券為主要投資對象的證券投資基金。包括向不特定對象募集資金、向特定對象募集資金累計超過二百人，以及法律、行政法規規定的其他情形。
而非法集資，具體到非法吸收公眾存款罪，是指未經有關部門依法批准，面向社會不特定對象吸收存款，承諾在一定期限內保本付息的行為。
從這兩者的表述來看，開展公募基金業務的公募基金管理公司與非法集資之間，似乎確是一個"金融牌照"之隔。
這裡的"金融牌照"其實指的是資質問題，即公募基金管理公司合法設立，以及經證監會依法核准所發放的相關證書，具有開展基金管理業務、基金銷售業務等的資格。相對應的就是，基金管理資格證書（現多證合一為經營證券期貨業務許可證）、基金銷售業務證書等，也就是大家口中的，基金管理牌照和基金銷售牌照，統稱金融牌照。
但是，是否有"金融牌照"，並不能決定該公募基金管理公司是否構成非法集資。
因為，公募基金管理公司是否涉嫌非法集資，最主要是看兩點，一是資質，二是運行模式。
第一，我們先來說"金融牌照"，即資質問題
"金融牌照"，即資質問題，是指公募基金管理公司是否具有基金管理牌照、基金銷售牌照。即公司設立本身滿足相關法律法規的規定條件，並經證監會批准設立，同時，由證監會依法、依申請核准其具有開展公募基金銷售業務的資格，取得相應金融牌照。若公司未經過證監會批准而擅自設立，或未經核准業務資格而擅自從事相關基金業務，根據《證券投資基金法》規定，對相關機構和人員進行處罰。
由此可知，資質不合規，僅是行政違法，由相關的行政機關進行罰處，但並不直接認定屬於非法集資。
關於這個問題，舉一個很簡單的例子。
餘額寶，支付寶與天弘基金合作的產物，兼具金融理財和消費雙重功能的基金理財產品，最被公眾熟知的公募基金。餘額寶在最初的時期，是頗受爭議的。
其爭議點在於，支付寶雖然有基金銷售的支付牌照，但並不具有基金銷售牌照，那麼，以支付寶為主，與天弘基金合作推出的餘額寶產品，是否可以藉助天弘基金自帶的基金銷售功能，使餘額寶順利進入基金銷售領域。這種通過與具有基金銷售功能的第三方合作來實現自己銷售基金的目的的行為，是否合法，頗有爭議。雖然螞蟻金服控股天虹基金，看似間接獲取基金銷售牌照，但畢竟母公司與子公司均具有獨立的法人資格，子公司擁有基金銷售牌照並不意味著母公司便可以從事基金銷售業務。但母、子公司聯合發行基金至少可以有效的擾亂視線，減少爭議，穩定情緒，這可能也是螞蟻金服急於控股天弘基金的主要原因。
但即便如此，支付寶公司無論是否具有基金銷售牌照，其與天弘基金合作推出餘額寶產品所從事基金銷售工作是否資質合規，都不構成非法集資。
再舉一個例子，這個判例中的公司在未經國家有關主管部門批准的情況下，從事證券資產管理工作，該判例並未將這個公司的行為定性為非法吸收公眾存款罪，而是定性為非法經營罪。最主要的原因就是，資質是否合規，與是否屬於非法集資並無直接關係。
具體案情如下：
2006年1月至8月，被告單位上海弘信投資發展有限公司（以下簡稱弘信公司）為牟取非法利益，在未經中國證券監督管理委員會批准的情況下，擅自開展證券資產委託管理業務，並通過"第一財經"欄目發佈廣告等方式招攬客戶，通過與客戶簽訂投資管理協議書並按客戶委託管理證券資產總值的2.5%、3%或5%收取保證金。在獲取客戶提供的證券賬戶及密碼後，由被告人孫成剛向員工下達交易指令，在客戶賬戶內買賣股票，被告單位弘信公司按照盈利部分約20%提成。經查證，被告單位弘信公司接受38名客戶委託管理的資產總值達人民幣1350餘萬元，非法獲利人民幣30萬餘元。
上海市浦東新區人民法院認為：被告單位上海弘信投資發展有限公司未經中國證券監督管理委員會批准，非法經營證券業務。經核查，本案被告單位弘信公司的業務模式屬證券資產管理，被告單位弘信公司及被告人孫成剛為客戶代理買賣股票的行為，屬經營證券業務範圍，而被告單位和被告人的該行為系在未經中國證監會批准許可的情況下擅自開展的，故違反了相關的法律規定。且本案通過在電視臺作廣告等方式招攬客戶，為客戶代理買賣股票，具有較強的公開性，影響涉及面廣，牟利的目的性明顯，具有相關的社會危害性，故應以非法經營罪定罪處罰。
該判例的爭議焦點在於，一是，該公司的行為是否屬於證券資產管理的行為；二是，若屬於證券資產管理的行為，在不具有資質的情況下，該如何定罪量刑。
很顯然，中國證監會出具的《關於上海弘信投資發展有限公司及其關聯公司有關行為認定意見的函》明確，上海弘信投資發展有限公司及其關聯公司公開招攬客戶，與客戶簽訂投資管理合同，收取客戶合同總額的5%作為客戶繳納的押金，在客戶證券賬戶內全權代理客戶買賣證券，按約定比例進行收益分成，屬於從事證券資產管理業務。
由此可知，上海弘信投資發展有限公司及其關聯公司，所實施的行為本身是符合證監會要求的從事證券資產管理業務的條件的，換言之，該公司運營模式是合規的，僅資質不合規。因此，上海法院將其定性為非法經營罪。本文不探討，該公司的行為定性為非法經營罪是否合理，但僅針對上海法院並未將該公司的行為認定非法集資，這一點是完全正確。
反過來，很多人可能會糾結，按照上述判例，沒有資質，便可能構成非法經營罪，那麼支付寶推出的餘額寶從事基金銷售的行為，是否構成非法經營罪？
關於這個問題，主要看支付寶公司的地位，即天弘基金將基金直銷系統內置到支付寶，然後，支付寶和天弘基金通過餘額寶對用戶提供開戶併購買基金的行為，是代銷還是直銷。
若支付寶公司僅是為天弘基金提供平臺、用戶，那麼可以認為用戶將資金轉入餘額寶購買基金，與直接拿錢購買天弘基金並沒有本質區別，依然屬於基金的"直銷"。那麼，也就不存在構成非法經營罪的問題。但是，若認為，用戶購買基金本身是需要提供身份信息、開戶賬戶等資料，但這些資料本身是由支付寶掌握，並提供給天弘基金，而用戶也不具有獨立的基金賬戶、密碼等，那麼支付寶的行為便屬於代銷。而支付寶在未取得基金代銷牌照之前，其代銷基金的行為，屬於未經國家有關部門批准，非法經營證券業務，已然構成非法經營罪。
顯然，支付寶的這一系列行為，到底是"直銷"還是代銷，定性是較為模糊的，這可能也是為何存在爭議又無法予以刑事定性的一個原因。
第二，最主要的問題，運營模式的問題。
其實這個問題，在第一個問題的論述中，已經有所涵蓋，即，公募基金管理公司，即使資質不合規，但運營模式合規，便不屬於非法集資。反之，即使資質合規，但運營模式不合規，符合非法集資的要件，則依然構成非法集資。也就是說，運營模式是否合規，是否符合非法集資的要件，才是構成非法集資的直接原因。
依然用餘額寶來舉例
通過查看餘額寶內的基金產品詳情，可以發現，所有產品的收益均表述為7日年化、30日年化。這類表述是什麼意思？為何會如此表述？
其實，7日年化、30日年化，指的是最近一段時間的平均收益狀況，屬於歷史年化率，並不是未來一段時間的確定收益率。
那麼為何會如此表述？這便涉及到非法集資犯罪中利誘性這一要件，關於利誘性，即承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。因此，若明確是未來一段時間的收益，則可以視為是一種還本付息的承諾，符合利誘性的要件，在公開性和公眾性同時存在的情況下，則屬於實質上的非法性，便構成非法集資。
而通過餘額寶以及大量的案件來看，關於7日年化、30日年化等歷史收益的表述或者展示，並不能符合非法集資利誘性這一構成要件，很好的規避了刑事風險。當然，對於給民眾關於收益的內心確認，在當下的法律法規以及司法判例看來，並不屬於另外一種"保本付息"，因此，支付寶公司從運營模式上，同樣不涉嫌非法集資。
以上，公募基金管理公司和非法集資之間，除了金融牌照，最主要的是運營模式。金融牌照僅能決定行政上是否合規，而運營模式是否存在利誘性，才能最終決定，公募基金管理公司是否可能涉嫌非法集資。
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