原標題：《最高人民檢察院第十批指導性案例》解讀
2018年7月，經最高人民檢察院檢察委員會審議通過，最高人民檢察院發佈了第十批指導性案例。該批指導性案例以金融犯罪為主題，針對當前金融司法實踐中遇到的一些疑難問題作出指導，旨在明確法律適用，指導檢察機關依法加大懲治金融犯罪力度。為便於理解和掌握該批指導性案例的基本精神和指導要點，現就第十批指導性案例涉及的有關問題作出解讀。
一、發佈第十批指導性案例的背景（略）
二、第十批指導性案例簡要案情
（一）朱煒明操縱證券市場案
2013年2月至2014年8月，被告人朱煒明在擔任國開證券有限責任公司上海龍華西路證券營業部證券經紀人期間，先後多次在其受邀擔任上海電視臺第一財經頻道“談股論金”節目特邀嘉賓之前，使用實際控制的三個證券賬戶，事先買入多支股票，並於當日或次日在上述電視節目中，對其先期買入的股票進行公開評價、預測及推介，於節目首播後一至二個交易日內拋售相關股票，人為地影響前述股票的交易量與交易價格，獲取利益。經查，其買入股票交易金額共計人民幣2094.22萬餘元，賣出股票交易金額共計人民幣2169.70萬餘元，非法獲利75.48萬餘元。2017年7月28日，上海市第一中級法院以操縱證券市場罪判處被告人朱煒明有期徒刑十一個月，沒收其違法所得，並處罰金人民幣76萬元。一審宣判後，被告人未上訴，判決已生效。
該案主要明確了證券公司、證券諮詢機構、專業中介機構及其工作人員，違背從業禁止規定，買賣或者持有證券，並在對相關證券作出公開評價、預測或者投資建議後，通過預期的市場波動，反向操作謀取利益，構成“搶帽子”交易操縱行為，情節嚴重的，應當以操縱證券市場罪追究其刑事責任。
“搶帽子”交易操縱證券市場行為是一種形象的比喻。由於早期證券交易都是由交易員在場內喊價，日內短線炒作的交易員頻繁舉手報價，場景看起來如同一群人在爭搶空中的帽子，因此這種交易模式便被形象地稱為“搶帽子”。通常實施“搶帽子”交易操縱證券市場，都是“先買入股票，之後發佈推薦，然後迅速拋出”，以實際套利。實踐中，實施“搶帽子”交易行為的行為人往往是具有一定社會知名度的證券從業人員，他們藉助影響力較大的傳播平臺，發佈誘導性信息對普通投資者的交易決策產生影響。其在發佈信息後，又利用證券價格波動實施與投資者反向交易的行為獲利。這種行為誘使客戶或市場投資者進行沒有合理市場依據的資本配置，侵害和破壞了證券市場管理秩序，違反了證券市場公開公平公正原則，必然嚴重侵害“小散”投資者利益。
“搶帽子”交易操縱屬於信息型市場操縱。2010年5月最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》第三十九條第七項規定：“證券公司、證券投資諮詢機構、專業中介機構或者從業人員，違背有關從業禁止的規定，買賣或者持有相關證券，通過對證券或者其發行人、上市公司公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券的交易中謀取利益，情節嚴重的，應予立案追訴。”其中，“公開作出評價、預測或者投資建議，在該證券交易中謀取利益”，就包括“搶帽子”交易操縱證券市場的情形。本質上，“搶帽子”交易與連續交易、約定交易、自我交易等刑法明確列舉的操縱行為具有相同的行為性質，均是違反公平交易準則，干擾市場定價機制的行為。
因此，第十批指導性案例通過朱煒明操縱證券市場案，明確“搶帽子”交易操縱證券市場，情節嚴重的，屬於刑法第一百八十二條第四項“以其他方法操縱證券、期貨市場的”情形之一，情節嚴重的，應以操縱證券市場罪進行處罰。
該案在偵查期間，被告人朱煒明對涉案賬戶系其本人代其親屬控制的事實一直予以否認。檢察機關在審查起訴過程中，注重收集朱煒明父親朱某等證人證言、中國證券監督管理委員會（以下簡稱“證監會”）對朱煒明操縱證券市場行為性質的認定函、司法會計鑑定意見書等證據。將相關證據向朱煒明及其辯護人出示，並一一闡明證據與朱煒明行為之間的證明關係。一是賬戶登錄、交易IP地址大量位於朱煒明所在的辦公地點，與朱煒明出行等電腦數據軌跡一致。例如，2014年7月17日、18日，涉案的朱某證券賬戶登錄、交易IP地址在重慶，與朱煒明的出行記錄一致。二是涉案三個賬戶之間與朱煒明個人賬戶資金往來頻繁，初始資金有部分來自朱煒明賬戶，轉出資金中有部分轉入朱煒明銀行賬戶後由其消費，證明涉案賬戶資金由朱煒明控制。
通過檢察機關縝密證明，朱煒明對自己實施“搶帽子”交易操縱他人證券賬戶買賣股票牟利的事實供認不諱。通過這一證明過程，該指導性案例旨在說明：證券犯罪具有專業性、隱蔽性、間接性等特徵，被告人及其辯護人經常會提出涉案賬戶實際控制人及操作人非其本人的辯解。對此，檢察機關可以通過行為人的資金往來記錄，設備MAC地址、終端IP地址與互聯網訪問軌跡的重合度與連貫性，身份關係和資金關係的緊密度，涉案股票買賣與公開薦股在時間及資金比例上的高度關聯性，相關證人證言在細節上是否吻合等入手，構建嚴密證據體系，確定被告人與涉案賬戶的實際控制關係。
該案中，證監會還對朱煒明操縱證券市場行為性質出具了認定函、司法會計鑑定意見書等證據。證監會認定：2013年3月1日至2014年8月25日期間，朱煒明在“談股論金”節目中通過明示股票名稱或描述股票特徵的方法，對“利源精製”等15支股票進行公開評價預測。朱煒明通過其控制的三個證券賬戶在節目播出前一至二個交易日或當天買入推薦的股票，交易金額2094.22萬餘元，並於節目播出後一至二個交易日內賣出上述股票，交易金額2169.70萬餘元，獲利75.48萬餘元。朱煒明所薦股票次日交易價量明顯上漲，偏離行業板塊和大盤走勢，其行為構成操縱證券市場，性質特別惡劣，嚴重擾亂了證券市場秩序並造成嚴重社會影響。通過這一證明過程，指導性案例旨在說明：對該類證券犯罪，檢察機關應當與證券監管部門緊密聯繫、取得配合。證券監管部門在行政執法和查辦案件中收集的物證、書證、視聽資料、電子數據等證據材料，在刑事訴訟中可以作為證據使用。
（二）周輝集資詐騙案
被告人周輝註冊成立中寶投資公司，並擔任法定代表人。公司上線運營“中寶投資”網絡平臺，借款人（發標人）在網絡平臺註冊、繳納會費後，可發佈各種招標信息，吸引投資人投資。運行前期，周輝通過網絡平臺為13個發標人提供總金額約170餘萬元的融資服務，因部分發標人未能還清借款造成公司虧損。此後，周輝除用本人真實身份信息在公司網絡平臺註冊2個會員外，自2011年5月至2013年12月陸續虛構34個發標人，並利用上述虛假身份自行發佈大量虛假抵押標、寶石標等，以支付投資人約20%的年化收益率及額外獎勵等為誘餌，向社會不特定公眾募集資金。所募資金未進入公司賬戶，全部由周輝個人掌控和支配。除部分用於歸還投資人到期的本金及收益外，其餘主要用於購買房產、高檔車輛、首飾等，這些資產絕大部分登記在周輝名下或供周輝個人使用。
2015年8月14日，浙江省衢州市中級法院作出一審判決，認定被告人周輝犯集資詐騙罪，判處有期徒刑十五年，並處罰金人民幣50萬元。繼續追繳違法所得，返還各集資人。一審宣判後，衢州市檢察院以一審判決量刑過輕提出抗訴，被告人周輝以量刑畸重為由提出上訴。該案二審期間，刑法修正案（九）生效實施。浙江省高級法院經審理後認為，刑法修正案（九）修改了集資詐騙罪的法定刑設置，根據從舊兼從輕原則，作出裁定，維持原判。終審判決作出後，周輝及其父親不服判決提出申訴，浙江省高級法院受理申訴並經審查後，認為原判事實清楚，證據確實充分，定性準確，量刑適當，於2017年12月22日駁回申訴，維持原裁判。該案明確了網絡借貸信息中介機構或其控制人，利用網絡借貸平臺發佈虛假信息，非法建立資金池募集資金，所得資金大部分未用於生產經營活動，主要用於借新還舊和個人揮霍，無法歸還所募資金數額巨大的，應認定為具有非法佔有目的，以集資詐騙罪追究刑事責任。
是否具有非法佔有目的，是正確區分非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪的關鍵要素。對非法佔有目的的判斷，應當圍繞融資項目真實性、資金去向、歸還能力等事實進行綜合判斷。該案中，被告人周輝註冊網絡借貸信息平臺，在早期從事少量融資信息服務，在造成公司虧損、經營難以為繼的情況下，虛構借款人和借款標的，以欺詐方式面向不特定投資人吸納資金，自建“資金池”。雖然在偵查機關立案查處時仍可通過“拆東牆補西牆”的方式償還部分舊債和收益，維持週轉，但根據其所募資金主要用於還本付息和個人消費揮霍，未投入生產經營，不可能產生利潤回報的事實，後續資金缺口勢必不斷擴大，最終將難以為繼，無法歸還所募資金，故可以認定其具有非法佔有的目的，應以集資詐騙罪對其定罪處刑。辦理非法集資犯罪案件，應注意釐清非法集資人主觀故意是否發生變化，即是否存在由非法吸納資金的故意轉變為非法佔有資金的故意。實踐中，部分非法集資人在吸納他人資金之初並沒有不予償還的意圖，且將吸收的資金用於經營活動。但是，在吸收一部分資金且經營活動明顯不能為繼的情況下繼續吸收資金，並將資金主要用於個人消費、揮霍的，可以認定其對後續資金具有非法佔有的故意。
該案例對檢察機關辦理類似案件具有四個方面的指導作用：一是檢察機關辦理涉眾型金融犯罪，特別是集資詐騙罪，應準確認定“非法佔有目的”。二是檢察機關在具體辦案中，應強化審前過濾，做好審前證據審查工作。非法集資案件中，參與集資人數多、涉及面廣，受主客觀因素影響，偵查機關取證工作易出現瑕疵和問題。檢察機關在案件審查過程中應堅持證據裁判原則，強化證據審查，建立起完整、牢固的證據鎖鏈，夯實認定案件事實的證據基礎。三是在法庭審理中，應注重圍繞行為人主觀上具有非法佔有目的及客觀上以欺詐手段非法集資的事實運用證據。法庭指控中，公訴人應針對常見的辯護理由，圍繞集資詐騙罪構成要件，梳理組合證據，形成完整的證據鏈，對涉及犯罪的關鍵事實予以清晰證明。四是應結合辦案開展以案釋法活動。非法集資等涉眾型金融犯罪危害大，容易導致人民群眾財產損失，檢察機關應結合案件辦理，加強對社會公眾，特別是集資參與人的法治宣傳教育。
（三）葉經生等組織、領導傳銷活動案
被告人葉經生等人成立上海寶喬網絡科技有限公司（以下簡稱“寶喬公司”），以“經銷商管理系統網站”“金喬網商城網站”作為平臺，採取上線經銷商會員推薦並繳納保證金髮展下線經銷商，保證金或購物消費額雙倍返利；在全國各地設區域代理，給予區域代理業績比例提成獎勵的方式發展會員。被告人葉青松是金喬網浙江省區域總代理。截至案發，金喬網註冊會員3萬餘人，其中註冊經銷商會員1.8萬餘人，在全國各地發展省、地區、縣三級區域代理300餘家，涉案金額1.5億餘元。葉青松直接或間接發展下線經銷商會員1886人，收取浙江省區域會員保證金、參與返利的消費額10%現金、區域代理費等共計3000多萬元，通過銀行轉匯給葉經生。葉青松通過抽取保證金推薦獎金、股權分紅、天天返利等提成的方式非法獲利70多萬元。
2013年8月23日，浙江省松陽縣法院判決認定被告人葉經生、葉青松構成組織、領導傳銷活動罪，判處被告人葉經生有期徒刑七年、並處罰金人民幣150萬元，判處被告人葉青松有期徒刑三年、並處罰金人民幣30萬元，扣押和凍結的涉案財物予以沒收，繼續追繳兩被告人的違法所得。一審宣判後，二被告人不服提出上訴。浙江省麗水市中級法院經審理，認定原判事實清楚，證據確實、充分，定罪準確，量刑適當，審判程序合法，駁回上訴，維持原判。
該案例明確了對於組織者或者經營者利用網絡發展會員，要求被髮展人員以繳納或者變相繳納“入門費”為條件獲得提成和發展下線的資格，通過發展人員組成層級關係，並以直接或者間接發展的人員數量作為計酬或者返利的依據，引誘被髮展人員繼續發展他人參加，騙取財物，擾亂經濟秩序的行為，應以組織、領導傳銷活動罪追究刑事責任。
近年來，傳銷組織在手段上不斷翻新，打著“金融創新”的旗號，以網絡形式進行傳銷的案件時有發生，危害性極大。實踐中，常見的“資本運作型”網絡傳銷表現形式為：組織者、經營者註冊一個電子商務企業，再以此名義建立一個電子商務網站，並以網絡營銷、網絡直銷等名義，變相收取入門費，設置各種返利機制，激勵會員發展下線，以其直接或者間接發展的下線數量作為返利依據。此種方式運行過程中，幾乎沒有實際的商品交易行為，而是以虛擬的傳銷標的發展會員，其手段雖然披上了“資本運作”“金融創新”等外衣，但本質仍是通過發展下線組成層級關係並依靠返利獲利，符合傳銷活動的本質特徵。該案例指導意義在於：檢察機關辦理組織、領導傳銷活動犯罪案件時，應緊扣傳銷犯罪騙取財物的特徵和構成要件，收集、審查、運用證據。特別應注意針對傳銷網站的經營特徵與其他合法經營網站的區別，重點收集涉及入門費、設層級、拉人頭等傳銷基本特徵的證據及企業資金投入、人員組成、資金來源去向、網站功能等方面的證據，揭示傳銷犯罪沒有創造價值，用後加入者的財物支付給前加入者，通過發展下線牟利騙取財物的本質。
三、第十批指導性案例的創新
第十批指導性案例相對以往發佈的指導性案例，在體例和制發思路上都作了較大的創新調整。以往制發的指導性案例，主要是介紹案情、要旨、結果和指導意義。這次發佈的指導性案例，不僅有案情、要旨、裁判結果和指導意義，更重要的是，在體例上增加“指控與證明犯罪”，再現檢察機關以事實為根據、以法律為準繩，組織、運用證據指控與證明犯罪的過程，還原訴訟過程中控辯爭議的焦點和法庭審理的衝突，揭示犯罪行為的本質特徵。既體現檢察機關指導性案例的“檢察”特色，又能較好發揮案例本身的指導意義和普法意義。
例如，朱煒明操縱證券市場案，針對審查起訴中朱煒明的辯解，檢察官通過認真審查證據、依法退回補充偵查，查明瞭案件的關鍵事實，補強了相關證據。在檢察官出示的證據面前，朱煒明對實施“搶帽子”交易操縱證券市場牟利的事實供認不諱。案例完整地呈現了檢察機關針對證券犯罪隱蔽性強的特點，引導公安機關全面收集相關證據，構建嚴密證據鎖鏈，從而有力證明犯罪的過程。
又如，周輝集資詐騙案，展現了檢察官針對辯護人提出的被告人周輝系利用互聯網從事P2P借貸融資，主觀上不具有非法佔有集資款目的的辯護意見，組織、運用證據進行答辯，有力地證明了被告人具有非法佔有目的，其行為與P2P網絡借貸有本質區別，已構成集資詐騙罪的過程。
再如，葉經生等組織、領導傳銷活動案，涉及人數眾多，犯罪組織形式複雜。針對庭審中被告人葉經生提出的寶喬公司系依法成立，金喬網模式是消費模式的創新，沒有組織、領導傳銷的故意，會員之間沒有層級關係，不構成組織、領導傳銷活動罪的辯解，檢察官通過當庭訊問被告人、通知鑑定人出庭作證和出示相關證據等，證明了金喬網沒有實質性的經營活動，所謂經營活動和利潤來源純粹依靠後加入人員繳納的費用；金喬網會員層級呈現金字塔狀，上線會員可通過下線、下下線會員發展會員獲得收益，從而揭示了被告人行為的本質特徵。
指導性案例制發思路的創新，目的在於使專業人士和社會各界更加全面地看待檢察官的作用和檢察工作的特色，較為完整地呈現刑事案件庭審指控和證明犯罪的過程。庭審過程的再現，能讓公眾有身臨其境回到庭審現場的感覺，既能直觀地感受到被告人在事實和證據面前認罪服法的過程，又能深切體會到檢察官在庭審中的重要地位和作用，從中受到生動的法治宣傳教育。
四、第十批指導性案例的意義（略）
（節選自《人民檢察》2018年第14期。）
*最高人民檢察院檢察委員會委員，法律政策研究室主任；
**最高人民檢察院法律政策研究室副主任；
***最高人民檢察院法律政策研究室綜合指導處處長。
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