黃雲律師團隊|一宗被控組織賣淫罪案件的無罪辯護札記
文|黃雲律師 傅夢琪 雲辯護
案情簡介：
201X年，K會所成立。經營範圍為提供足浴、保健按摩、棋牌服務。因當時該類型會所經營狀況良好，本案當事人Z先生投資數十萬元，佔會所一定比例的股份，並按月接受分紅。
2018年，在全國“掃黃打非”的背景下，K會所因涉嫌組織賣淫行為被查，會所主管、股東、法定代表人等被刑拘。爾後，均被控組織賣淫罪，獲有期徒刑三至五年不等。
Z先生於2019年X月X日被刑拘，主辦檢察機關迅速批准逮捕。
一、兩次諮詢，專業度堪比律師的家屬
2019年下半年，經同行的舉薦，Z夫人向雲安刑事律師團隊諮詢本案。令人詫異的是，她所展示出來的專業度，絲毫不比律師弱。諮詢時的很多問題，讓人記憶猶新。如：一、關於本案的羈押必要性審查問題；二、孤證能否定案？
在耐心聽取Z夫人的案情介紹後，我們向其解釋了羈押必要性審查的相關規定，並展示了一些團隊曾申請過羈押必要性審查的案件以及相關處理結果。
Z夫人重點本科學歷，眉宇間閃露著聰慧。其直言，來諮詢之前已經熟讀了《刑事訴訟法》，亦知曉相關規定。就此案，之前也諮詢了不少律師，但很多律師的回覆，並不那麼令人滿意。基於案件的重要性，她需要經多方對比後，才能決定委託她信任的律師介入辯護。
付了諮詢費用後，Z夫人便匆匆離去。遠去的背影，猶如給律師行業畫上一個巨大的問號。專業精進的重要性，不言而喻。當委託人如同同行一般與我們深入探討專業問題時，留給律師的機會，只能是在自己的專業領域內技術水平的不斷精進。否則，這種專業上的倒逼，會讓很多律師同仁不習慣，甚至失去機會。
時隔一個月之久，Z夫人再次登門，希望我們能介入本案為其丈夫辯護。Z夫人誠言，辯護律師的專業性及介入辯護的時間點，對案件的走向有著很大的影響。本案，由於種種原因，已經錯過了“37天的黃金救援期”，若再不慎，結果恐怕是不容樂觀。
她，很擔心！
二、時間緊迫，分工作戰
團隊接受委託時，案件已被移送至檢察機關，處於審查起訴階段，留給我們的時間，並不充裕。
按照慣例，團隊先是兵分兩路，一則會見，一則閱卷。然後，根據獲取的案件信息，團隊開會研討。成員分別以控、辯的角色，充分發表自己的意見。繼而，意見彙總、統一。
團隊一分為二後，“控、辯”雙方立刻開始閱卷並撰寫閱卷筆錄。團隊分組辦案的初衷，一、本著對案件負責的態度；二、讓團隊成員以控辯不同的視角去發現案件的疑點，形成更為周全的辯護方案，最大程度的實現有效辯護；三、團隊成員可以因此相互借鑑、相互學習、取長補短，不斷提高整體的協作能力；四、團隊作戰，可能是未來辯護工作發展的趨勢。
三、閱卷筆錄，辯護策略形成
在辦理案件過程中，控方團隊按照證據的分類的順序撰寫了二十餘頁的閱卷筆錄，對整個案件事實主線進行了細緻的梳理，儘可能客觀、全面地還原整個案情，並形成了初步的控訴意見。
辯方團隊成員使用MarginNote軟件閱卷，根據卷宗繪製出全案的思維導圖。該圖針對不同犯罪嫌疑人的供述、證人證言等使用不同的顏色摘出，並做好批註，同時用箭頭表明存在相互矛盾的地方。這，既有利於對案件有全局的集中概覽，也易發現證人證言前後矛盾、相互矛盾的地方。
圖為：辯方團隊製作的閱卷筆錄（黃雲律師團隊）
召開團隊案件研討會議時，先由“控辯”雙方展示己方的工作成果，充分發表己方的觀點。繼而，全體成員分析、論證、制定辯護方案。本案，在團隊全體成員的充分論證後，得出綜合全案證據無法證明犯罪嫌疑人Z先生主觀明知其所投資入股的會所存在賣淫行為，更不能證明Z先生參與了策劃、經營、招募等組織實施活動，Z先生不構成犯罪的辯護思路。
四、專業之爭，手X、口X、胸推等行為是否屬於賣淫
本案的一大爭議焦點是K會所並沒有提供傳統性交方式的賣淫行為，根據該案卷宗的犯罪嫌疑人供述以及證人證言，K會所提供足療按摩服務之外還提供手X、口X、胸推等服務，也正是這些服務被公安機關認定為賣淫行為，Z先生因此涉嫌組織賣淫罪。
關於如何理解刑法意義上的“賣淫”一詞，理論界有一定的爭議，司法實踐中爭議更大。在辦案過程中，Z夫人也向我們提出關於K會所提供的服務是否能夠界定成賣淫行為的疑問。團隊成員在查閱相關法律條文、司法解釋、各地判例尤其是廣東省關於類似案件的判例之後，向其作出如下解答：
我國現行刑法及其司法解釋，治安管理處罰法都沒有對“賣淫行為”作出具體界定，根據最高人民法院《關於審理組織、強迫、引誘、容留、介紹賣淫刑事案件適用法律若干問題的解釋》的理解與適用，“進入式”的性行為應當認定為刑法意義上的賣淫，如列舉的“肛X”、“口X”方式。全國各地的司法審判實踐一般將口X、肛X的行為定性為賣淫行為，如浙江省紹興市中級人民法院二審刑事裁定(2019)浙06刑終401號、廣東省深圳市中級人民法院二審刑事裁定(2019)粵03刑終928號、四川省自貢市中級人民法院二審刑事裁定（2019）川03刑終72號等。與傳統性行為相比，肛X和口X二種方式，與傳統性行為一樣均可引起性病的傳播，均屬於我國刑法予以打擊的範圍。而對於僅實施手X、胸推等行為的，一般不予以認定為刑法意義上的賣淫行為，一般不作為犯罪行為予以打擊，而是僅作為違反治安管理處罰法的行為進行治安處罰。
在確定了無罪辯護的思路之後，由於考慮到K會所提供的不止是手X、胸推的服務，最終未將該辯點列為辯護意見。
五、多次申請取保候審與三次提交辯護意見
本案中，我們認為對Z先生採取取保候審不會導致《人民檢察院刑事訴訟規則》第一百三十九條列舉的社會危險性特徵，符合取保候審的條件。一是在本案偵查過程中，Z先生積極配合調查，如實供述；二是Z先生無違法犯罪前科，無危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險；三是Z先生不具有毀滅、偽造證據，干擾證人作證或串供的可能性，不會影響訴訟活動的順利進行；四是Z先生具備取保候審的有效監護條件，可提供保證人或保證金。加之Z夫人一直表明，儘管該階段明知取保成功概率不大，仍希望嘗試。本案中，團隊根據案件退偵、審查起訴的具體時間，多次向公安機關、檢察院申請取保候審。
對於律師申請取保候審，在此也有一些建議分享：1、律師切不可盲目申請取保候審，家屬迫切希望當事人能取保候審的心情當然可以理解，但若律師一味聽從家屬意見，對於一些不適合申請取保候審案件多次申請，可能會影響辦案部門對律師專業性的質疑，甚至間接影響律師提出的其他法律意見。因此，對於不適合取保候審的案件，應結合案件本身向家屬解釋緣由，對於家屬急切的心情表示理解，但儘量避免向檢察院提出無效申請。2、如果辦案部門對於律師重複提交取保候審申請表示反感，應耐心向其解釋原因，爭取其理解。3、對於申請取保候審的時機的把握至關重要。一般來說，公安機關刑事拘留階段的“黃金三十七天”內申請取保候審的可能性是最大的。在黃金37天之內，首先應當第一時間與偵查機關溝通，爭取公安機關對當事人取保候審或者不予呈捕並撤銷案件。此外，還可以向主辦檢察機關請求不予批准逮捕，若檢察機關不批准逮捕，則會變更強制措施，一般而言是變更為取保候審。當然，根據刑事訴訟法的規定，在檢察機關批准逮捕後續偵查階段、檢察院的審查起訴階段以及法院審理階段仍然可以申請取保候審，例如，團隊曾經辦理一宗涉惡案件，在法院階段成功將被告人變更強制措施為取保候審。因此，精準把握案件的各個時間節點，及時申請取保候審。
六、注重溝通，積極取證，讓辯護工作看得見
耐心聽取家屬意見，全程與家屬充分溝通，及時向其反饋可以披露的工作內容，適當的讓家屬參與到辯護中來，讓辯護工作看得見。
在制定完辯護策略之後，我們請Z夫人到所裡與其充分溝通辯護方案。同時，Z先生還經營管理數家企業，主營業務為皮具生意，團隊在收集相關證據材料時，也請Z夫人準備了一些能證明Z先生主業經營良好的相關書證，以此側面證明Z先生作為多家公司的法人，根本沒有多餘的時間和精力監督和核實K會所的實際經營狀況。其主觀對K會所增加“賣淫”的非法業務不知情的辯解是合情合理的。陳瑞華教授曾說過：“調查核實證據屬於辯護律師開庭前防禦準備活動的重要組成部分，也是辯護律師享有的主要訴訟權利”。因此，辯護律師在閱卷、會見等掌握案件全部信息的基礎上，可以通過調查取證的方式，運用證據來論證辯護意見，最大限度地保障當事人的利益。
此外，綜合全案證據，團隊形成了Z先生無組織賣淫的主觀故意，包括其對所投資的K會所實施“賣淫”活動不知情；全案證據不能證明Z先生曾去過K會所; Z先生未參與K會所的經營管理，且對會所的經營沒有決策權等等的辯護意見。在與Z夫人溝通之後，根據案件所處的時間，向辦案機關提交了三次《不予起訴法律意見書》。
七、細緻分析，判明案件走向
綜合全案犯罪嫌疑人供述及證人證言，多數人對Z先生是否明知K會所實施賣淫活動是不清楚的。唯一稱Z先生對會所增加賣淫的服務項目應該是知道的供述系孤證，不可作為定案依據，且鑑於該供述的提供者G主管與本案有重大的利害關係，該部分供述不可採信。因此，我們在第一次提交《不予起訴法律意見書》中就提出綜合全案證據不能證明Z先生對K會所實施“賣淫”活動知情。果然，檢察院在第一次將案卷退回公安機關補充偵查中，要求公安機關再次補偵同案犯關於Z先生對K會所實施“賣淫”活動是否知情的內容。這一次，G主管稱Z先生對K會所實施“賣淫”活動並不知情，證言出現了前後矛盾。於是，我們乘勝追擊，重點針對一退回來的卷宗材料重新撰寫《不予起訴法律意見書》，提交檢察機關。二退回來的卷宗材料很少，基本是針對G主管再次訊問，慶幸的是，G主管的證言沒有出現再次反覆，其仍稱Z先生沒有參與會所的經營管理，這也為案件最終的不起訴埋下了重要伏筆。
作為律師，我們應當重視檢方每次退回補充偵查內容並及時調整辯護思路，“補查提綱”這部分內容往往是檢察機關認為需要補充偵查的重點，也是控方證據鏈的短板。重視這部分內容，及時調整辯護策略，是影響案件最終能否提起公訴的重要因素。
八、致勝——專業化與精細化終獲不起訴結果
不起書決定書（黃雲律師團隊）
2020年2月X日，團隊接到本案承辦檢察官電話，通知Z先生涉嫌組織賣淫案件檢方不起訴。回首186天的辯護歷程，團隊查閱了上千份類似判例，翻閱大量的法律法規與司法解釋；共申請了五次取保候審、提交三次不予起訴法律意見書、一次申請檢委會討論建議書。在案件進展的每個節點，積極跟進、全力以赴。最終，在幸運女神的眷顧下，Z先生獲得無罪釋放的圓滿結局。
在此，特別鳴謝本案的承辦檢察官，能夠在證據上嚴格把關、尊重事實和法律，並且充分聽取辯護律師的意見，公平公正地作出不起訴決定，同時也反映出目前我國刑事辯護全覆蓋下律師執業環境的優化。
【辦案感悟】
在共同犯罪案件中，先歸案的犯罪嫌疑人為了逃避法律追究或減輕自己的罪責，往往會通過隱瞞甚至歪曲犯罪事實的方式，將責任推諉給後歸案的犯罪嫌疑人。由於口供具有反覆性和易變性，現代刑事訴訟為了避免口供或自白證據在運用中出現錯誤，多數國家限制口供或自白的證明力，我國也不例外，即在一般情況下不承認口供對於案件事實的具備完全的證明力，必須要有其他證據予以補強。因此在有其他證據相印證的情況下，對於同案犯罪嫌疑人的供述能夠予以採納。若無其他證據相印證，則該部分供述沒有證明力。本案犯罪嫌疑人G主管供述稱Z先生對會所存在賣淫非法活動的主觀明知，該部分供述並無其他言詞證據、書證、物證等相印證，與Z先生本人的供述也存在矛盾。公安機關僅僅憑藉同案犯罪嫌疑人的供述和Z先生參與獲得分紅就認定Z先生構成組織賣淫罪的共犯認知明顯是錯誤的。
作為辯護律師，在審查起訴階段要認真研讀、梳理相關證據材料，運用證據規則對證明犯罪嫌疑人有罪的證據按類進行分析，通過橫向對比和縱向對比，分析在案證據之間是否具備證據資格、達到證明標準，在此基礎上用準確、有力的語言將案件事實和證據進行清晰地表達，形成法律意見，恪盡職守，充分發揮辯護律師的職責。
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