北京市浩天信和（济南）律师事务所

裁判概述：

虽然挂靠人不是被挂靠单位的员工，但被挂靠单位对于挂靠人个人代表该公司签订施工合同并实际负责施工的事实是明知并允许，且案涉款项已用于项目的建设，其民事责任应由被挂靠单位承担。

案情摘要：

1、2010年2月26日，兴宇公司与润鲁房产公司签订《水景花园二期施工合同》，杨某甲以兴宇公司委托代理人的名义在合同上签字，杨某甲系该工程实际负责人（经查明杨某甲挂靠在兴宇公司名下）。

2、2010年4月18日，因项目资金周转，杨某甲向杨某乙借款40万元用于工程建设。魏某为上述借款提供连带责任保证。

3、借款到期后，逾期未还，杨某乙诉至法院要求兴宇公司、杨某甲、魏某承担还款责任。

争议焦点：

杨某甲向杨某乙的借款，兴宇公司是否应当承担偿还责任？

法院观点：

常德中院（二审）：杨某甲为承接水景花园小区二期工程项目，先挂靠兴宇公司，并在此期间向杨某乙借款40万元，后因兴宇公司的资质不能在异地备案时，又选择挂靠单县建安总公司，并于2010年10月将该项目的权利义务转移给了付大忠。上述事实足以证明，杨某甲的借款行为属个人行为而非职务行为，且杨某甲在借款协议和出具的借条中，均只有杨某甲的个人签名，并未加盖单位印章。否认一审关于“职务行为”的认定，判定借款系个人借款，个人偿还。

湖南高院（再审）：本院认为，兴宇公司应当承担偿还责任。

其一，杨某甲作为水景花园小区二期项目的实际负责人，先后挂靠在兴宇公司和山东单县建安总公司名下，与山东单县润鲁房地产公司签订施工合同并实际进行工程建设。杨某甲向杨某乙借款时，是挂靠在兴宇公司名下，以兴宇公司的名义履行施工合同的，是兴宇公司所签施工合同项目中的全权委托代理人，代表兴宇公司处理合同履行中的一切重大事宜。在杨某甲实际施工过程中，兴宇公司也曾派人参与施工的一些具体事项。故虽然杨某甲不是兴宇公司的员工，但兴宇公司对于杨某甲个人代表该公司签订施工合同并实际负责施工的事实是明知和允许的。其二，杨某甲因为施工资金短缺，向杨某乙借款40万元（含其他费用2万元），并已用于水景花园小区二区项目的建设。判定：杨某甲的该借款行为后果应当由兴宇公司担责。

案例索引：

（2016）湘民再326号

相关法条：

《民法总则》

第一百七十条 执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。

法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。

《担保法》

第十八条 当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。

连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。

《民间借贷规定》

第二十三条 企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将企业法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。

企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。

实务分析：

本案例挂靠单位“躺着中枪”承担直接还款责任，警示了出借资质、提供挂靠的新风险。提醒具备资质的企业，不要违规提供挂靠。避免出现“收取低廉挂靠费用，承担高额还款风险”的得不偿失局面。

本案例中一审认定挂靠人行为系职务行为，再审中没有明确否认，笔者不认同。既然已经查实挂靠关系，应该谈不上职务行为，最多认定为：出借人有理由相信挂靠人的行为是职务行为。不过，该如何认定并不影响判决结果。

延伸：

①如果被挂靠单位证实出借人明知挂靠事实存在，仍向挂靠人提供借款，出借人同时起诉，还款义务人将如何认定？

②本案有没有参照《民间借贷规定》第二十三条第二款，判定挂靠人和被挂靠单位承担共同责任的可能性？

欢迎留言，讨论。笔者后续文章，结合类似权威判例继续分析。