北京市浩天信和（濟南）律師事務所

裁判概述：

雖然掛靠人不是被掛靠單位的員工，但被掛靠單位對於掛靠人個人代表該公司簽訂施工合同並實際負責施工的事實是明知並允許，且案涉款項已用於項目的建設，其民事責任應由被掛靠單位承擔。

案情摘要：

1、2010年2月26日，興宇公司與潤魯房產公司簽訂《水景花園二期施工合同》，楊某甲以興宇公司委託代理人的名義在合同上簽字，楊某甲系該工程實際負責人（經查明楊某甲掛靠在興宇公司名下）。

2、2010年4月18日，因項目資金週轉，楊某甲向楊某乙借款40萬元用於工程建設。魏某為上述借款提供連帶責任保證。

3、借款到期後，逾期未還，楊某乙訴至法院要求興宇公司、楊某甲、魏某承擔還款責任。

爭議焦點：

楊某甲向楊某乙的借款，興宇公司是否應當承擔償還責任？

法院觀點：

常德中院（二審）：楊某甲為承接水景花園小區二期工程項目，先掛靠興宇公司，並在此期間向楊某乙借款40萬元，後因興宇公司的資質不能在異地備案時，又選擇掛靠單縣建安總公司，並於2010年10月將該項目的權利義務轉移給了付大忠。上述事實足以證明，楊某甲的借款行為屬個人行為而非職務行為，且楊某甲在借款協議和出具的借條中，均只有楊某甲的個人簽名，並未加蓋單位印章。否認一審關於“職務行為”的認定，判定借款繫個人借款，個人償還。

湖南高院（再審）：本院認為，興宇公司應當承擔償還責任。

其一，楊某甲作為水景花園小區二期項目的實際負責人，先後掛靠在興宇公司和山東單縣建安總公司名下，與山東單縣潤魯房地產公司簽訂施工合同並實際進行工程建設。楊某甲向楊某乙借款時，是掛靠在興宇公司名下，以興宇公司的名義履行施工合同的，是興宇公司所籤施工合同項目中的全權委託代理人，代表興宇公司處理合同履行中的一切重大事宜。在楊某甲實際施工過程中，興宇公司也曾派人參與施工的一些具體事項。故雖然楊某甲不是興宇公司的員工，但興宇公司對於楊某甲個人代表該公司簽訂施工合同並實際負責施工的事實是明知和允許的。其二，楊某甲因為施工資金短缺，向楊某乙借款40萬元（含其他費用2萬元），並已用於水景花園小區二區項目的建設。判定：楊某甲的該借款行為後果應當由興宇公司擔責。

案例索引：

（2016）湘民再326號

相關法條：

《民法總則》

第一百七十條 執行法人或者非法人組織工作任務的人員，就其職權範圍內的事項，以法人或者非法人組織的名義實施民事法律行為，對法人或者非法人組織發生效力。

法人或者非法人組織對執行其工作任務的人員職權範圍的限制，不得對抗善意相對人。

《擔保法》

第十八條 當事人在保證合同中約定保證人與債務人對債務承擔連帶責任的，為連帶責任保證。

連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在其保證範圍內承擔保證責任。

《民間借貸規定》

第二十三條 企業法定代表人或負責人以企業名義與出借人簽訂民間借貸合同，出借人、企業或者其股東能夠證明所借款項用於企業法定代表人或負責人個人使用，出借人請求將企業法定代表人或負責人列為共同被告或者第三人的，人民法院應予准許。

企業法定代表人或負責人以個人名義與出借人簽訂民間借貸合同，所借款項用於企業生產經營，出借人請求企業與個人共同承擔責任的，人民法院應予支持。

實務分析：

本案例掛靠單位“躺著中槍”承擔直接還款責任，警示了出借資質、提供掛靠的新風險。提醒具備資質的企業，不要違規提供掛靠。避免出現“收取低廉掛靠費用，承擔高額還款風險”的得不償失局面。

本案例中一審認定掛靠人行為系職務行為，再審中沒有明確否認，筆者不認同。既然已經查實掛靠關係，應該談不上職務行為，最多認定為：出借人有理由相信掛靠人的行為是職務行為。不過，該如何認定並不影響判決結果。

延伸：

①如果被掛靠單位證實出借人明知掛靠事實存在，仍向掛靠人提供借款，出借人同時起訴，還款義務人將如何認定？

②本案有沒有參照《民間借貸規定》第二十三條第二款，判定掛靠人和被掛靠單位承擔共同責任的可能性？

歡迎留言，討論。筆者後續文章，結合類似權威判例繼續分析。