4月28日，最高人民法院發佈《最高人民法院關於適用若干問題的規定（五）》（以下簡稱《司法解釋五》） ，就關聯交易、股東權益保護等糾紛案件適用法律問題作出規定。
本期開始，羊皮卷擬就司法解釋五的有關問題加以解讀，向各位小夥伴分享。
一、公司法司法解釋五的起草背景和法治意義
近些年來，優化營商環境是黨中央、國務院非常重視的工作，在各方的努力下，也取得了驕人的成績。
世界銀行發佈的《2019年營商環境報告：為改革而培訓》，我國得分73.64分，在全球190個經濟體中排名第46位，比去年提升了32位，躋身營商環境改善排名前10。2003年以來，我國營商環境首次進入全球前50名。
（世界銀行《2019年營商環境報告：為改革而培訓》，中國各項得分及排名）
世界銀行主導的營商環境評估設置了一系列的計分指標，其中非常重要的一項就是少數投資者權益的保護，從2019年的報告來看，我國的少數投資者權益保護排名第64位，落後於我國的整體排名。
從我國現行的商事法律規範構成和實踐運作來看，中小股東權利保護也一直是一個討論較多、但落實不夠的難點問題。
為了進一步提升世界銀行營商環境評估體系下我國的營商環境排名，服務高質量發展和高水平開放，需要在法律規範層面進一步完善中小股東的權利保護機制。
但是，如果要修訂公司法、證券法可能要經過比較漫長的程序，例如精心的修法準備和“三讀”的修法程序。在這種背景下，我國採取制定司法解釋的方式來彌補公司法、證券法等基本商事立法的漏洞，為中小股東權利保護提供更為完善的機制。就此而言，司法解釋五具有極其重要的功能，此次最高院及時推出司法解釋值得高度肯定。
中小股東權利保護是一個體系性的工作，從立法規範構成角度而言，要想建構完善的法律規則也需要進行深入的理論論證和全面的制度建構。匆忙推出司法解釋，雖然有其重要的政治意義和法治功能，但匆忙準備的司法解釋或許也有其不完善、不全面的地方，值得理論界和實務界去進行更深入的檢討。
二、《公司法司法解釋五》第一、二條解讀：關聯交易條款
本次司法解釋第一條、第二條都是關於關聯交易的規定，其中第一條明確了“履行法定程序不能豁免關聯交易的賠償責任”；第二條對於關聯交易合同的無效和撤銷做出了規定。
“
第一條 關聯交易損害公司利益，原告公司依據公司法第二十一條規定請求控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員賠償所造成的損失，被告僅以該交易已經履行了信息披露、經股東會或者股東大會同意等法律、行政法規或者公司章程規定的程序為由抗辯的，人民法院不予支持。
公司沒有提起訴訟的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。
第二條 關聯交易合同存在無效或者可撤銷情形，公司沒有起訴合同相對方的，符合公司法第一百五十一條第一款規定條件的股東，可以依據公司法第一百五十一條第二款、第三款規定向人民法院提起訴訟。
”
解讀：表決程序不免責
禁止利用關聯交易損害公司利益在《公司法》第二十一條有明確規定，“（第一款）公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。 （第二款）違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。”
禁止關聯交易的法律邏輯在於關聯交易中關聯方如實控人或董監高等比普通的外部交易相對方掌握著公司更多的信息，因此有時候會產生侵吞公司價值、佔用公司商業機會等行為，進而損害其他投資者利益，關聯方交易的濫用容易導致公司被“掏空”，如自我交易、離譜高管薪酬等。
《公司法》雖然規定了禁止關聯交易損害公司利益，但是實踐中，關聯方往往以經過法律或章程規定的正常表決程序而免責，並堂而皇之地進行關聯交易，侵害其他投資者利益。尤其在我國目前的上市公司的股權結構及公司治理結構中，不少上市公司的董事會、監事會淪為擺設，唯大股東意志行事，其表決程序沒有什麼實質意義，容易被操控，實踐中很少出現董事、監事行使否決權的情形。經常出現一些的奇葩案例，如下：
“史上最奇葩的關聯交易”： 買二手勞斯萊斯成上市公司“戰略規劃”
2014年10月21日，上市公司GQY視訊發佈《寧波GQY視訊股份有限公司關於購買資產暨關聯交易的公告》：GQY視訊擬以評估價格人民幣580.00萬元，受讓關聯自然人袁向陽女士（實際控制人之妻）名下一臺勞斯萊斯幻影SCAIS685車輛。上市公司解釋稱：母公司長久以來缺少接待貴賓專用的高級車輛，由於在日常經營活動中專用車輛配套的不足，將使公司業務拓展受到一定掣制，此次購買資產有助於提升公司形象，滿足高端客戶的接待需求，尤其2014年是公司整合新產業——機器人產業的重要起步階段，購買高級車輛有助於建設全面完善的生產營銷體系，有助於實現公司的戰略發展規劃。
該次交易已經公司第三屆董事會第二十三次會議審議通過，表決結果7票同意，0票反對，0票棄權，關聯董事郭啟寅和袁向陽迴避表決，獨立董事已對本次交易發表了事前認可及相關獨立意見。
這種關聯交易形式上合法，實質上損害了其他投資者利益，對於我國營環境的是極大的傷害，中小股東利益得不到有效保護，尤其是隨著我國進一步拓寬改革開放力度，大力引進外國投資的進程中，將對外國投資者造成困擾。 此次《公司法司法解釋五》彌補了這一環，相信會讓公司在行使表決程序時，更加慎重。
僅經表決程序並不免責，還得看程序背後的公司實體利益是否受到損害。
關聯法規：
實踐中適用時，還需要結合《公司法》的其他相關條款一併使用，包括：《公司法》第二十條（禁止濫用股東權利）、《公司法》第一百四十七到一百四十九條、《公司法》第一百五十一條（股東代表訴訟）、《公司法司法解釋一》第4條、《公司法司法解釋二》第23條、《公司法司法解釋四》第23-26條等條款。
理論探討：
嚴格了程序不免責之後，引出的問題是：如何從實質方面證明關聯方損害公司利益？關聯方有哪些免責事由？
否則，以後但凡發生關聯交易，關聯方的責任就壓力巨大，這樣不但不利於正當商事交易的推進以及有效激勵管理層的正常代理行為，而且會導致訴權的濫用，最終受傷的也是投資者利益。
關聯交易雖然容易造成損害公司利益，但卻並不絕對損害公司的利益，因此，並不是絕對禁止關聯交易的發生，在不損害公司利益的前提下，是允許的。這也是世界各國立法的通例，只不過有些國家嚴格，有些國家寬鬆。
從比較法的維度來講，對於關聯交易往往會引入一些特定的限制機制。最為嚴格的是對於某些特定類型的關聯交易完全加以禁止；其次，可能會對關聯交易加以程序性的約束，比如存在控股股東與公司之間的關聯交易時，要求這一交易得到大股東以外的其他股東的絕對多數決同意，或者得到董事會特別委員會（比如關聯交易委員會）的批准，也有可能要求兩者都要具備。當然，在前述兩種方案之外，也可能會增加其他一些約束性的條件或機制。比如，對於關聯交易要求董事會聘請獨立的財務顧問提供評估報告，說明該關聯交易具有公允性，不損害公司和中小股東的利益。
就司法審查標準而言，由於大多數關聯交易還是通過董事會的決策而實施。因此，在處理關聯交易董事、高管的法律責任問題上就不能採取傳統的“商業判斷規則”，也就是說董事、高管不能僅以遵守了相關的程序、履行了相應的義務（比如注意義務）就免除責任，司法機構需要採納“完全公平原則”對於關聯交易加以審查，也就是說董事、高管在作出相應的決議時，除了要證明已經遵守程序性的規定之外，還應當證明他們所作出的關聯交易本質上具有公正性，不損害公司和中小股東的利益，不會為控股股東、實際控制人創造私人利益。
當然，美國部分州的最新判例也表明，“完全公平規則”在一定程度上也可以變通適用。例如，如當大股東及其控制的董事會籌劃一項關聯交易時，如果該項關聯交易由董事會聘請的獨立財務顧問出具了公允的評估報告，同時經過了董事會特別委員會（比如關聯交易委員會的審查批准），同時也經過了無關聯關係股東絕大多數的同意，原則上也可以認定該項關聯交易具有正當性。也就是說，此時控股股東、實際控制人、董事、高管並不需要自己證明該項決議的實質公平性，如果有小股東要挑戰此項交易的公平性，應當由其來承擔證明責任，證明上述關聯交易具有嚴重的不公平性，損害了公司和中小股東的利益。
我國公司法對於關聯交易的規制並沒有非常詳盡的規定，尤其是沒有確立嚴格的程序性的約束機制。比如上文提到的董事會和股東會的特別決議，獨立財務顧問的評價報告。充分的信息披露機制，當然對於關聯交易的司法審查標準更是尚付闕如。這也導致實踐中經常會出現各種“奇葩”的關聯交易。
這次司法解釋五明確了“關聯交易雖然履行法律程序，但也不能豁免賠償責任”。從上文所提到的“完全公平規則”的基本要求來看，如此規定確實有其道理。也就是說，控股股東、實際控制人、董事、監事、高管不能僅以關聯交易遵循了程序性規定就認為其具有正當性。他們除了要證明關聯交易程序上的正當性，還必須證明實質上的正當性。也就是說，最高人民法院應當明確關聯交易的司法審查應當採取“完全公平規則”，並明確控股股東、實際控制人、董事、監事、高管在程序上和實體上的證明責任。
當然從上文的描述也可以看出，這種要求也並不絕對。
如果控股股東、實際控制人及其他們所控制的董、監、高在開展關聯交易時確實聘請了獨立的財務顧問並有後者提供了專業的公允性評估報告，董事會特別委員會（關聯交易委員會）充分審查之後同意此項關聯交易，之後在非關聯關係股東組成的股東大會上以絕對多數決同意此項關聯交易，並且在股東大會上對於此項關聯交易進行了充分的信息披露，闡明瞭關聯交易對於公司未來發展和股東長遠利益所帶來的積極影響，並解釋了為何此項關聯交易沒有給控股股東、實際控制人帶來潛在的私人利益。在這種情況下，控股股東、實際控制人及董、監、高可以他們的行為遵循了最嚴格的法定程序來主張免責。如果有股東提起訴訟，應當由起訴股東來證明此項關聯交易具有嚴重不法性，法院審查的重點應當是起訴股東的證明是否充分。
可以說，應當充分關聯交易規制的基本邏輯，並通過規則的發佈、案例的裁判引導實踐中關聯交易受到更多的程序性約束，這樣對於關聯交易的規制可能更有效率。
而就法律規範或司法解釋的制定而言，應當注意到實踐操作的可能演進方向，在“原則性規範”之外應當充分考慮“例外情形”。
無為而治的管理層，必然不是一個好的公司，公司法如何平衡正當交易與利益損害行為值得深入探討。
(全文完）
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